Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 24/2016 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/004661

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0004661

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 24/2016 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 337/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LA CAIXA

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: ENVASES VICMAR S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a/ Abokatua: PATRICIA DIAZ ORTEGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día doce de febrero de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 47/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 24/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 337/15, promovido por CAIXABANK, S.A.representada por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo y dirigida por el Letrado D. Raimon Tagliavini, frente a la sentencia nº 223/15 dictada el 02-11-15 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 223/15, cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda formulada por Envases Vicmar, S.A. contra La Caixa debo declara la nulidad de la orden de compra y suscripción así como el contrato de depósito y administración de valores derivado de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor, suscritas en entre las partes en enero de 2004 y en consecuencia condeno a La Caixa a restituir a la parte actora los 42.150? euros invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción. Asimismo, condeno a La Caixa a abonar el importe que haya cobrado como gastos de custodia con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha del concreto cargo o pago.

Finalmente declaro que Envases Vicmar, S.A. abonará a La Caixa los rendimientos obtenidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a La Caixa los títulos de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor adquiridas.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a La Caixa.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-12-15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose escrito de oposición al recurso por la representación de ENVASES VICMAR, S.A., elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-01-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre,y por providencia de 03-02-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se revoque íntegramente la sentencia recurrida y que se impongan las costas causadas a la contraparte.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que no compartimos la exposición de la parte apelante relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

'...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo....'.

En el presente caso, además del mandato de compra existe un contrato de depósito y administración de valores, y entendemos que existe interrelación entre ambos, pues si bien este segundo contrato sirve para custodiar cualesquiera títulos, es necesario para realizar el mandato, así en la propia contestación a la demanda se recogía que para poder realizar una suscripción de AFSF era necesario disponer de una cuenta de efectivo y de una cuenta de valores. Y, la intervención de la entidad financiera no se limita a ejecutar el mandato, sino que se extiende a lo que conlleva el depósito y administración de valores, y, en consecuencia, consideramos que la acción de anulabilidad no estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación de la relación respecto a las AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad, lo cual, siendo factible no lo desconocemos, no ha tenido lugar.

A lo expuesto, procede añadir que el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 , ha dicho que:

'-5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error-'.

Y, lo expuesto, refuerza lo ya dicho sobre la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues ningún hecho igual o semejante a uno de los expuestos es apreciable que habiendo sucedido, lo haya sido más de 4 años antes a la interposición de la demanda rectora de la presente litis.

TERCERO.-Entendemos que, tampoco, procede apreciar la falta de legitimación pasiva de la ahora apelante ni la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, esto último porque no entendemos necesaria la intervención de Fagor, y ello, y partiendo de que en la demanda se solicitaba que se declare la nulidad por error en el consentimiento de la orden de valores suscrita con fecha 2004, el contrato de depósito y administración de valores formalizado con fecha 27 de enero de 2004, así como cualquier otro contrato que se haya suscrito para la adquisición de participaciones Fagor, y en la sentencia apelada se declara la nulidad de la orden de compra y suscripción así como el contrato de depósito y administración de valores derivado de las aportaciones financieras subordinadas de Favor, suscritas entre las partes en enero de 2004, ya que, y sin necesidad de entrar en más consideraciones al respecto, en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), labor, la de intermediación, reconocida como efectuada por la ahora parte apelante, se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente, siendo otra cosa distinta que el emisor actual o no si se trata de una compra en el mercado secundario, a su vez, esté o estuviera obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

CUARTO.-Debemos continuar indicando que, conforme a lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, artículos 7.2 y 1258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el ámbito de la contratación o intermediación bancaria, y, en general, con o de las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa u ofrece, y dentro de su actividad que no es gratuita, los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los clientes-contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato o el producto y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

En el presente caso, es aplicable la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988.

Pues bien, el artículo 78.1 de tal Ley, ya establecía en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , siendo la regulación posterior más exigente, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito-(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que: '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por R.D. 217/08, de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos-. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones-', no pudiendo olvidarse que las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada, producto complejo y, además, de riesgo elevado, bastando para entender esto último con fijarse en la importante diferencia a la baja que se ha producido en su valoración respecto a su nominal.

Y, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de la obligación de informar que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si la actora, ahora apelada, adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.

QUINTO.-Examinada la prueba practicada, y partiendo en relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el ámbito en el que nos movemos, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006), no suponiendo ello una prueba diabólica para la ahora apelante pues no se atisba obstáculo alguno para poder haber acreditado, la misma, que concreta información, hecho positivo, suministró, consideramos que no puede entenderse demostrado que por la ahora apelante se informase debidamente a la ahora apelada, sino lo contrario.

Atendiendo a la importancia que tiene la información, se presenta exigible la constancia documental de la información suministrada, pero no hay constancia documental de otra cosa más que del propio mandato de compra, además del contrato de depósito y administración de valores. Y, si bien en dicho mandato se recoge que el solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el Tríptico Informativo de la Emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor' y que acepta los términos y condiciones del mismo, ello resulta insuficiente a los efectos que ahora nos ocupan pues no se trata de que se den a los clientes los medios para que estos se informen sino de que se les informe efectivamente y, además, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que: La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Y, mucho más insuficiente, en consecuencia, resulta que el mandato de compra, también, se recoja que el Folleto Informativo de la Emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor' estaba registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a disposición del inversor que lo solicitase en el domicilio social de Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa, en la Entidades Colocadoras y en la C.N.M.V..

Respecto a la prueba practicada en el acto del juicio, y, concretamente, lo declarado por la Sra. Luisa , empleada de la ahora apelante y quien comercializó el producto, procede recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

Y, lo expuesto no queda desvirtuado por el perfil y experiencia inversora de la parte apelada y de su representante el Sr. Matías , pues si bien de lo actuado resulta que la primera, a fecha del mandato de compra, tenía participaciones preferentes de la Caixa (la parte apelante sostiene que, también, fondos de inversión, pero estos fondos, como otros productos, son diferentes, no siendo, por tanto, los mismos, tampoco, los riesgos, a las aportaciones financieras subordinadas), no consta que tuvieran conocimientos financieros bastantes como para, y sin información, conocer y comprender los riesgos del producto, tampoco que información se dio con motivo de la suscripción de las participaciones preferentes (el Sr. Silvio ha manifestado que se parecían a una imposición a la vista), ni que algún riesgo de las mismas se hubiera materializado a fecha del mandato de compra que nos ocupa y, además, en el presente caso, no coincide la entidad emisora con la entidad intermediaria.

Y, tampoco, cabe hacer depender el nivel de información de la lectura del mandato de compra, pues este documento nada concreto recoge sobre los riesgos de las aportaciones financieras subordinadas.

SEXTO.-La falta de la debida información, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización del mandato de compra y la suscripción del contrato de depósito y administración de valores por lo que respecta a las aportaciones financieras subordinadas en cuestión, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del mandato y del contrato de depósito y administración estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como liquidez, seguridad, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente, minorista, comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente, minorista, la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como asimismo ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos.

Todo ello, sin desconocer que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 29 de octubre de 2013 , tiene dicho que, aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa, pero, tampoco, que en otras posteriores como la de 8 de julio de 2014, sostiene que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, que la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Por todo ello, entendemos ajustado a derecho lo decidido respecto a la nulidad por la Juzgadora de instancia. Y, es que si bien, según el artículo 1310 del Código Civil , son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261, y, según el siguiente artículo 1311, la confirmación puede ser no sólo expresa sino, también, tácita, cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, nada de lo alegado al respecto por la parte apelante merece necesariamente tal relevancia de renuncia.

SÉPTIMO.-Y, en cuanto a las consecuencias, efectos, de la nulidad, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , aplicándolo a la relación de la que tratamos, por lo que ha de ser, también, confirmado lo decidido por la Juzgadora de instancia.

OCTAVO.-Procede, por último, mantener, asimismo, el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia por su propio fundamento.

NOVENO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C . y dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A., representada por el Procurador Sr. Pérez Ávila, frente a la sentencia dictada, con fecha 2 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 337/2015, del que este Rollo dimana, y CONFIRMARla misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá intrerponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serás admitidod a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0024.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y códido 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.