Sentencia CIVIL Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 163/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 163/2015-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad cláusulas contrato de préstamo hipotecario nº 24/2014 del
Juzgado Primera Instancia 4 Vic
S E N T E N C I A Nº47/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
D. JORDI FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 4 de febrero de 2016
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad cláusulas contrato de préstamo hipotecario nº 24/2014,
seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Vic, a instancia de D. Darío , contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de noviembre de 2014
y rectificada por Auto de fecha 18 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que, estimando la demanda presentada por D. Darío , representado por el Procurador D. Albert Sentias Torrents y defendido por el Letrado D. Miquel Vila, contra la entidad BBVA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Ester Magro Arxer y defendida por el Letrado D. Xavier Claver, 1) declaro la nulidad del Pacto Primero, número 2 del contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha de 23 de Diciembre de 2.009, concretamente lo referente a la cláusula suelo, transcrito de la siguiente manera: 'El tipo de interés resultante de la revisión, que tendrá como límite mínimo el 3'00 por ciento', condenando a la entidad BBVA a eliminar dicha cláusula del referido contrato y condenando asimismo a la entidad BBVA a devolver al actor Sr. Darío la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (1.625' 40 Euros), cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada, así como los intereses legales moratorios sobre las citadas cantidades desde la fecha de cobro de cada una de ellas hasta su completo cobro.

2) declaro la nulidad del pacto séptimo de la escritura pública de préstamo hipotecario de 14 de Marzo de 2.007 y de la cláusula Segunda, apartado segundo, que lo regula en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 23 de Diciembre de 2.009, sobre los intereses de demora, condenando a la entidad BBVA a eliminar dichas cláusulas de intereses de demora de los referidos contratos.

Condeno asimismo a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Auto SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en fecha 3-11-2014 , en el sentido de que donde consta como Procuradora de la parte demandada la Sra. 'Ester Magro Arxer', debe constar la Procuradora Sra.

MARIA ROSER MAGRO ARXER.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.



CUARTO.- En la deliberación no se alcanzó la unanimidad y el ponente manifestó su disconformidad con el parecer de la mayoría, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 203.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procederá a formular voto particular, quedando turnada la ponencia al/la Ilmo./a Sr./a. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia, que declaró la nulidad del pacto primero, nº 2 del contrato de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 23 de Diciembre de 2009, en concreto la denominada 'clausula suelo', condenando a BBVA a devolver las cantidades cobradas en su aplicación, e intereses moratorios desde su cobro, y el pacto séptimo de la escritura pública de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2007, y de la clausula segunda, apartado segundo, que lo regula en escritura de novación de 23 de Diciembre de 2009 ( intereses de demora) y condena a la demandada a eliminar dichas clausulas y al pago de las costas, se alza la referida entidad, alegando, en síntesis: 1) que se infringían los artcs 11, 221, 1, 2ª, 222.3 y 421.1 de la LEC, 9.3 de la Constitución, al concurrir la excepción de cosa juzgada en relación con la clausula de limitación a la variación del tipo de interés, con amparo en la sentencia del T Supremo de 9 de Mayo de 2013 , en cumplimiento de la cual, eliminó tales clausulas, y por tanto, las pretensiones del actor ya fueron resueltas, y así reconoce el actor que, a partir de Julio de 2013 dejaron de aplicarle el tope de interés del 3% y el Juzgador aplica la cosa juzgada en cuanto a la declaración de nulidad, pero no en cuanto a sus consecuencias.

2) En la alegación segunda, considera que era improcedente la devolución de cantidades, y que la sentencia de Instancia se aparta injustificadamente de la sentencia del T Supremo, y que la propia Sección 15 ha variado su criterio, en resoluciones posteriores a la que se cita en la resolución.

3) En el Tercero, y en relación con los intereses de demora, consideraba que también era improcedente su declaración de nulidad, y que se apartaba de las resoluciones de las Audiencias que, de forma mayoritaria, consideraban que, en casos como el presente, préstamos hipotecarios al consumidor, el parámetro debe ser el interés legal del dinero en el momento de la contratación, y subsidiariamente, lo que cabría es adecuarlo a los parámetros de la ley 1/2013, pues no se estaría integrando el contrato sino colmando una laguna legal.

Por la parte actora se solicitó la confirmación, haciendo consideraciones sobre la nulidad de la clausula y los intereses del 18, 75%.

Consentida, por tanto, la sentencia por la parte actora, el recurso se ciñe a los motivos del recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar, se alega cosa juzgada por la existencia de la sentencia del T Supremo de 9 de Mayo de 2013 . El motivo perece. Ambas partes no cuestionan que a partir de la misma el Banco dejó de aplicar la clausula suelo, y lo que, en realidad se reclama, en el escrito rector es la suma de 1.625, 40 € hasta Abril de 2013. Y ya estableció el T.Supremo que no se da la cosa juzgada, respecto a la acción acumulada de reclamación de cantidad. Así indica en SS de 25 de Marzo de 2015 : 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 fue dictada y publicada con carácter previo a la celebración del acto del juicio de esta litis, que tuvo lugar el 29 de junio de 2013, y, por tanto, al dictado de la Sentencia de primera instancia.

2. La citada Sentencia del Tribunal Supremo es firme y es un hecho no controvertido que BBVA dejó de aplicar la denominada cláusula suelo con fecha 9 de mayo de 2013, es decir, desde la fecha de aquella sentencia del Tribunal Supremo, así como que lo realizó respecto de todos sus clientes, incluidos los actores de este proceso.

3. La sentencia recurrida asume y aplica la doctrina sentada por la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 en relación con la pretensión declarativa formulada por los actores, declarando expresamente que se trata de una cláusula idéntica a la enjuiciada por dicha Sentencia y que, por tanto, existe carencia sobrevenida de objeto.

4. Sin embargo, la sentencia que se recurre declara que 'no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas' , exponiendo las diferencias, argumentando, además, que en este caso, en atención al modesto importe reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que invoca en su sentencia el Tribunal Supremo.

5. Lo anteriormente expuesto por la sentencia recurrida vulneraría así lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 de mayo de 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.

6. Se refuerza tal alegación teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 LEC , también infringido por la sentencia recurrida, dejó sentado en la sentencia de 9 de mayo que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no tenía efecto retroactivo, 'de tal forma que la declaración de nulidad de la cláusula no afectará a (...) los pagos efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia', y provocaba el efecto de cosa juzgada 'a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, es decir, a las tres entidades allí demandadas y a sus respectivos clientes'.

7. Se añade que, en todo caso, la sentencia recurrida infringiría lo dispuesto en los artículos 413 y 22 LEC , pues con el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 se habría producido la carencia sobrevenida del objeto al haber sido satisfechas las pretensiones de la parte actora.

8. En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el motivo segundo del apartado primero del artículo 469 LEC , por considerar que la infracción que se denuncia constituye una infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (entre otras, STS de 5 de diciembre de 2013 ).

9. Concluye que a los efectos del artículo 469.2 LEC , la vulneración de los preceptos citados ya fue puesta de manifiesto tanto en el escrito de contestación a la demanda, invocando la excepción de litispendencia y subsidiaria prejudicialidad, pues aún no era firme la sentencia del Tribunal Supremo, como en el acto de la audiencia previa y en el recurso de apelación formulado por BBVA contra la Sentencia dictada en la primera instancia.



CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso.

1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso ( res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las especificamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas [...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.

6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 , surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad. La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica ; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que' no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada 'cláusula suelo ', a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuyos pronunciamientos han merecido nuestra atención.



QUINTO.- Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta. Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , dicha cuestión, a juicio de la Sala, no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desestimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado.



TERCERO.- Distinta suerte debe correr el segundo motivo. Esta Sección y sin desconocer el distinto parecer de otros órganos, viene aplicando el límite a la retroactividad que se indica en la sentencia del T Supremo de 9 de Mayo de 2013 , y que dicho Tribunal, en la posterior de 25 de Marzo de 2015, en su Fallo determinó: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Igualmente, lo reiteró en la de 29 de Abril de 2015, y esta Sala viene aplicando, como ya se ha indicado, el contenido de las mismas, a vía de ej entre los más recientes, rollo 684/2015, en el que concluíamos que la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, si bien tan solo se aplicara a las cuotas impagadas posteriores a 9 de Mayo de 2013, y como quiera que aquí se reclama hasta dicha fecha, debe eliminarse la clausula del contrato, pero sin que proceda el reintegro interesado, por lo que en este extremo se revoca la resolución.

Consideramos que, la jurisprudencia complementa el ordenamiento jco y si bien también las resoluciones y derecho de la Unión Europea, en principio, debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE ), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional y que el TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) .

Así, en el rollo 518-2014:

SEXTO.- Decisión del tribunal (V): Cláusula suelo (II). Alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula.

1.- En esta materia la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 resolvió (en un proceso en que se ejercitaba una acción de cesación por parte de unas asociaciones de consumidores) que 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia' de 2015 motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la Por su parte, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo dice sobre la materia que: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su sentencia del Pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Y fija como doctrina jurisprudencial: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 1 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Por último, la STS 29.4.15 incide en el mismo criterio, conformando un cuerpo jurisprudencial unitario y claro sobre el particular.

2.- En el rollo 684/15 dijimos: 'Los tribunales están vinculados por la 'doctrina legal' (criterios uniformes de interpretación legal, abstracción hecha de las circunstancias de hecho del caso) que emana del Tribunal Supremo, siempre que la misma se haya reiterado al menos en dos sentencias, lo que enmarca al Derecho español en los sistemas de 'jurisprudencia constante', opuestos a los sistemas de 'jurisprudencia del caso concreto' ('case law') de los países anglosajones.

El aludido valor jurídico se manifiesta en que la infracción de la doctrina legal por el Tribunal inferior constituye motivo del recurso de casación, y la propia existencia de dicha doctrina uniforme, causa de inadmisión de dicho recurso ( artículos 477.3 y 483.2.3 de la LOPJ ).

En este sentido, el artículo 1.6 del Código Civil dice: '1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

Por su parte, la Exposición de Motivos de la L.E.C. señala: 'La presente Ley ha operado con tres elementos para determinar el ámbito de la casación. En primer lugar, el propósito de no excluir de ella ninguna materia civil o mercantil; en segundo término, la decisión, en absoluto gratuita, como se dirá, de dejar fuera de la casación las infracciones de leyes procesales; finalmente, la relevancia de la función de crear autorizada doctrina jurisprudencial. Porque ésta es, si se quiere, una función indirecta de la casación, pero está ligada al interés público inherente a ese instituto desde sus orígenes y que ha persistido hasta hoy.

En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante - sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica.

De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, se objetive en esta Ley, no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales'.

de 9 de mayo de 2013 Por todo lo anterior, y siguiendo la doctrina del , 25 de marzo de 2015 y Tribunal Supremo, fijada en las sentencias 29 de abril de 2015 , la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013' 3.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de analizar ha dado lugar a importantes discrepancias (plasmadas en la propia sentencia de 25.3.15 del Tribunal Supremo en forma de voto particular) y este tribunal, ahora, se ha planteado la conveniencia de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. Sin embargo, consideramos acertado el criterio seguido por la sentencia de Asturias (sección 7) de fecha 30.10.15 en la que se rechaza: 'la procedencia de suspender las presentes actuaciones hasta que el TJUE se pronuncie, como consecuencia del planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, sobre la vulneración del derecho comunitario de las declaraciones contenidas en las sentencias del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , por su contradicción con la Directiva.

Esta Sala, como ya señaló en sus Sentencias de 8 , 26 y 27 de octubre de 2015 para idéntica pretensión, ' no se suma a este planteamiento ni acoge dicha causa de suspensión, porque entiende que ya ha sido rechazada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo al resolver sobre las consecuencias de la nulidad, una vez declaradas determinadas cláusulas como abusivas. En efecto la sentencia cita en su apoyo tanto la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, a saber, la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves y además analiza el artículo 1303 del CC desde la interpretación de los principios generales de nuestro ordenamiento, entre los que se encuentra el de seguridad jurídica que es conforme con la interpretación del ordenamiento comunitario. Por otra parte debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE ), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional . Entendemos que el problema que plantea el recurrente se halla en este último caso, El TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) por lo que la petición de que se suspendan las actuaciones se rechaza'.

4.- El tribunal no obvia que el artículo 4 bis LOPJ consagra la prevalencia del Derecho europeo al decir que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.' Lo que ocurre es que las sentencias del Tribunal Supremo citadas contemplan, precisamente, la normativa europea y, lo que es más importante, las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión sobre la materia que nos ocupa. Y la entienden de una manera determinada, que es la que conforma la jurisprudencia a que se refiere el CC en los términos antes recogidos.

5.- Consecuencia de todo lo expuesto es la estimación del recurso de apelación interpuesto por los ejecutados en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato, pero sin acordar el sobreseimiento y con los efectos que resultan de la jurisprudencia estudiada en orden a la retroactividad de dicha nulidad.



CUARTO.- Finalmente, se cuestionaba la declaración de nulidad de los intereses moratorios, y que cabría adecuarlos a la ley 1/2013.

Como expresa la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, as. Ac. C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , que ' la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora'; y concluye ' en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula'.

El Tribunal Supremo en su SS de 22 de Abril de 2015 , si quiera analizando préstamos personales, sin garantía real, señalaba: 2.- Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «s egún reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C-279/12 , EU:C:2013:853 , apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37).

3.- En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

4.- El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

5.- A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3, 75% y el 5, 5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12, 5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7, 75 y el 11, 20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

Pues bien, en este supuesto compartimos con la sentencia que la clausula era abusiva, lo que comporta la eliminación del contrato, sin facultad de moderar como pretende el ejecutante, pues aun cuando tomemos de entre aquellos criterios el de la ley Hipotecaria, superior al resto, salvo el previsto en la ley de contratos de seguro, resulta desproporcionado un interés del 18, 75, cuando en 2009, el legal estaba en el 4, ( tres veces sería el 12%), en 2007 el 5%, por lo que en este extremo se confirma la resolución apelada.

Añadir que en reciente sentencia del Pleno del T Supremo de 23de Diciembre de 2015 , se ha determinado que el artc 114 .3 de la Ley Hipotecaria, no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la clausula.



QUINTO.- No ha lugar a imponer costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Vic, en los autos de juicio ordinario 24/2014, de fecha 3 de Noviembre de 2014, y su rectificación de 18 de Noviembre de 2014, debemos confirmar dicha resolución, excepto en la condena que se le efectúa de devolver a los actores 1.625, 40 € e intereses, absolviendo a ala recurrente de dicha pretensión, y sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. DON JORDI FORGAS FOLCH AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260 DE LA LOPJ .

1.1.- La cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de ' oferta irrevocable ' por lo que, como hemos dicho, puede entrarse en el análisis de su abusividad.

1.2.- Resulta pacífica y no controvertida, por reiterada, la jurisprudencia del TJUE que aprecia la facultad de análisis de oficio ya en la primera como en la segunda instancia por parte del juez nacional, del examen de la abusividad de cláusulas en los contratos otorgados en un profesional y un consumidor. No hay constancia en el caso de que ésta haya superado el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) ni, además, el control de transparencia (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

1.3.- En el caso, entiendo, como el voto mayoritario, que la cláusula litigiosa no solo no es transparente [atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 ] sino que además es abusiva en tanto cuanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo y un máximo no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que pagará si los intereses suben y, sobre todo, no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por encima del techo fijado en cada contrato y eso era altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.Dicho lo anterior procedería, como sustenta la mayoría, confirmar el pronunciamiento apelado al respecto y, en definitiva, desestimar el recurso de la parte ejecutante.

Ahora bien, mi discrepancia se sitúa en el ámbito del alcance de los efectos de esa declaración de nulidad y entiendo que debe precisarse que la declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula suelo debe tener efectos devolutivos o restitutivos, esto es, desde el mismo momento del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria suscrito, de ahí el voto particular que, con respeto a la decisión de la mayoría, vengo a formular.

2.1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , recoge los efectos de una cláusula abusiva, al disponer que " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales , las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusiva ".

2.2.- La doctrina jurisprudencial del TJUE en interpretación de dicha Directiva es clara al establecer la nulidad como efecto de las cláusulas abusivas utilizadas en los contratos con consumidores, prohibiendo la integración del contrato, siendo a tal efecto paradigmáticas las sentencias de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Crédito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y los Sres. Csipai), 14 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2013 y la de 30 de mayo de 2013, en tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados " a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula ".

2.3.- Por otro lado, el Auto de 1 de junio de 2015 del TJUE [C-602-13] indica que: " 36.- De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.....".

De ahí que, por todo ello, procedería tener en cuenta declarar la ineficacia total de la cláusula suelo, esto es, desde el mismo momento del otorgamiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con lo que los efectos restitutivos de dicha declaración de nulidad lo serían desde la fecha del otorgamiento del contrato y no una posterior, como la fijada en la STS de 25 de abril de 2015 .

3.- Dicho lo anterior, no se debe perder de vista que este tribunal, en el presente procedimiento, no actúa como juez nacional sino, principalmente, como jueces comunitarios sometidos al derecho de la UE porque la ley nacional aplicable no es sino una transposición de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En este sentido, el art. 6.1 de la Directiva establece el principio de la no vinculación de las cláusulas abusivas de un contrato celebrado entre consumidor y un profesional. Este principio no es graduable ya que, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo las cantidades.

Entiendo que lo contrario llevaría a aceptar que los consumidores tengan que soportar los efectos de las cláusulas abusivas, declaradas nulas, lo que supondría tanto como afirmar que deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados, y ello es contrario a la construcción jurisprudencial del TJUE.

4.1.- Es cierto que el TS, en la referida sentencia de 25 de marzo de 2015 , ha venido a establecer doctrina distinta a lo anterior, sin embargo, el voto particular que se incorporó a aquélla, se cohonesta, a mi entender, más con la referida normativa comunitaria y con la doctrina jurisprudencial establecida al respecto por TJUE.

En este sentido, como resalta el referido voto particular, la remisión en bloque a la STS de 9 de mayo de 2013 , que efectúa la primera de las sentencias citadas, no resulta pertinente ya se trataba de acciones distintas, pues en el primer procedimiento la acción ejercitada era la colectiva de cesación mientras que en el segundo procedimiento se interesaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas. De ahí que los argumentos que en la STS de 9 mayo de 2013 se utilizaron para sustentar la no restitución de los importes indebidamente percibidos a consecuencia de la cláusula declarada ineficaz desde la fecha del otorgamiento del contrato no se cohonesten con la acción la acción individual de nulidad ejercitada en el procedimiento posterior y que dio lugar a la STS de 25 de abril de 2014 . En este sentido, el marco de la acción individual de impugnación que ejercita el consumidor tiene una concreta tutela ajena, distinta, a la de una acción colectiva de cesación.

4.2.- Por ello debemos considerar, en primer lugar, que la retroactividad viene referida en realidad a la vigencia de las normas en el tiempo, esto es, a situaciones de derecho transitorio y de ahí que, en segundo lugar, lo que debe realmente tenerse en consideración en nuestro caso es el alcance de la acción de ineficacia declarada judicialmente. Y como señala el voto particular de la STS de 25 de abril de 2015 " la reacción del ordenamiento jurídico ante supuestos de ineficacia contractual no es siempre igual, ni uniforme sino ajustada al fenómeno jurídico tomado en consideración" y en la contratación seriada va más allá de una referencia genérica a la acción de nulidad pues responde, " entre otros bienes jurídicos objeto de protección, a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos deberes esenciales de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta" . En este sentido, el control de abusividad debe configurarse un modo objetivo: el de la adecuación o idoneidad de la reglamentación predispuesta que se proyecta, definitiva, al momento de celebración del contrato, como han concluido las SSTJUE de 14 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2014.

4.3.- Es mismo resultado se defiende también en el informe de la Comisión Europea en la cuestión prejudicial C-154/2015 que trae causa de la referida STS de 25 de abril de 2015 . En ese informe se señala que cualquier otra interpretación de la declaración de nulidad de la abusividad de la cláusula en cuestión surte efectos ex tunc pues lo contrario, en atención al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva, pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva CE la dejarían sin contenido de modo que ineficacia resultante debe ser entendida conforme a la sanción de nulidad de pleno derecho prevista ya en nuestro ordenamiento [en el RDL 1/2007, Ley 3/2014, Ley 7/1998 y en el art. 1.303 Código Civil ].

En definitiva, atendido todo lo dicho, entiendo que la decisión de la mayoría que limita los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión a la fecha de 9 de mayo de 2013 no resulta conforme al principio de efectividad del art. 6.1 en relación con el art. 7 de la Directiva 93/13 ni con la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por el propio TJUE desarrollada en el ámbito de su competencia.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.