Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1239/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120138242846

Recurso de apelación 1239/2018 -B2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 390/2014

Parte recurrente/Solicitante: Apolonio

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ

Parte recurrida: Trinidad

Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez

Abogado/a: MARIA JOSÉ TORRES CABALLERO

SENTENCIA Nº 47/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dña. María Isabel Tomas García

En Barcelona, a 23 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 390/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Apolonio contra Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mónica Álvarez Fernández, en nombre y representación de Trinidad.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Apolonio, representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz, contra Dª. Trinidad, representada por la Procuradora Dª. Cristina Ruiz Santillana, y estimando parcialmente la reconveción formulada por ésta contra aquél, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales.

Y que debo declarar y declaro los siguientes efectos y medidas:

1)La patria potestad sobre los hijos menores de edad será ejercida por ambos progenitores conjuntamente.

2)Establecer la guarda y custodia de los menores de forma compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas, de viernes a viernes a la salida del colegio.

3)Atribuir el uso de la vivienda familiar al padre, compensando a la madre con el abono de las dos terceras partes del alquiler de una vivienda adecuada para ella y los dos hijos en el entorno y barrio en el que actualmente residen, donde se encuentra el domicilio familiar, hasta un límite de 600 euros al mes.

4)Establecer el siguiente régimen de estancias de los menores en los periodos de vacaciones escolares, y en defecto de los acuerdos que en cualquier momento puedan alcanzar los progenitores:

a.- Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares; en Navidad la primera mitad comprenderá desde la salida del colegio el último día de clase, hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas; y la segunda desde este día y hora hasta el inicio de las clases escolares a la entrada del colegio. En las de Semana Santa el intercambio se producirá el Miércoles Santo a las 20:00 horas.

b.- Las vacaciones de verano se dividen en seis periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo en Junio, hasta el 30 de Junio a las 20:00 horas; el segundo desde este día y hora, hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas; el tercero desde este día y hora, hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas; el cuarto desde este día y hora, hasta el 15 de Agosto a las 20:00 horas; el quinto desde este día y hora, hasta el 31 de Agosto a las 20:00 horas; y el sexto desde este día y hora, hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

Corresponderán en los años pares a la madre los periodos primero, tercero y quinto, y al padre los periodos segundo, cuarto y sexto, y a la inversa en los años impares.

C.- Tras los periodos de vacaciones, el primer turno semanal ordinario corresponderá al progenitor que no haya tenido a los hijos el último periodo de vacaciones.

5)Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos directos de alimentación, vestido y habitación de los menores mientras lo tengan consigo.

Además el padre se hará cargo de los gastos de colegio, comedor escolar, salidas, actividades extraescolares consensuadas entre ambos progenitores, libros y uniformes escolares, y mutua médica de los hijos.

Asimismo ambos progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios de sus hijos, en la proporción del 76% el padre y el 24% la madre.

6)Establecer la suma de 75.000 euros en concepto de compensación económica a favor de Dª. Trinidad.

7)Establecer la suma de 600 euros mensuales, por un periodo de cinco años, como pensión compensatoria a favor de Dª. Trinidad, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolos D. Apolonio en la cuenta bancaria que designe aquélla. Dicha contribución se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo en Cataluña, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 390/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Apolonio contra Doña Trinidad, estima de forma parcial la demanda y la reconvención formuladas y declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 30 de septiembre de 2.000, con todos los efectos legales, y adopta las medidas definitivas que se relacionan en el Fallo de la referida resolución y que en estos momentos, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1º) Establece una Custodia Compartida de los hijos comunes, Erica (nacida el NUM000 de 2.005) y Jacobo (nacido el NUM001 de 2.008), siendo la patria potestad de los menores conjunta por parte de ambos progenitores.

2º) La custodia compartida de los menores se desarrollará por semanas alternas de viernes a viernes a la salida del colegio, pasando además los menores con cada uno de sus progenitores la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución.

3º) Atribuye el uso de la vivienda familiar al padre al ser de su exclusiva propiedad, compensando a la madre con el abono de las dos terceras partes del alquiler de una vivienda adecuada para ella y los dos hijos en el entorno y barrio en el que actualmente residen, donde se encuentra el domicilio familiar, hasta un límite de 600,00 Euros mensuales.

4º) Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos directos de alimentación, vestido y habitación de los menores mientras los tengan consigo.

Además, el padre se hará cargo de los gastos de colegio, comedor escolar, salidas, actividades extraescolares consensuadas entre ambos progenitores, libros y uniformes escolares y Mutua médica de los hijos. Así mismo ambos progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios de sus hijos en la proporción del 76 % el padre y el 24 % la madre.

5º) Establece la suma de 75.000,00 Euros en concepto de compensación económica por razón del trabajo a favor de la Sra. Trinidad.

6º) Establece una prestación compensatoria a favor de la Sra. Trinidad y a cargo del Sr. Apolonio, de 600,00 Euros mensuales durante un periodo de Cinco Años (12 mensualidades al año).

Frente a la referida resolución, el demandante Don Apolonio, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Compensación económica por razón del trabajo que se establece a favor de la Sra. Trinidad en la cantidad de 75.000,00 Euros. B) Compensación económica que se establece por razón del alquiler a favor de la Sra. Trinidad (600,00 Euros mensuales). De forma subsidiaria solicita el establecimiento de un plazo máximo de un año desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia. C) Prestación compensatoria que se establece en la sentencia recurrida a favor de la Sra. Trinidad.

Por su parte, la demandada Sra. Trinidad, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y a su vez IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: A) Establecimiento de una Custodia Compartida, interesando que se atribuya la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Erica de 14 años y Jacobo de 11 años, a la madre, siendo conjunta la patria potestad sobre los menores por parte de los progenitores, solicitando además el establecimiento de un régimen de visitas y estancias totalmente normalizado para que el padre pueda estar en compañía de sus hijos menores de edad. Además, interesa de igual forma, el establecimiento de una Pensión de Alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio de 2.000,00 Euros mensuales, siendo los Gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 80 % el padre y el 20 % la madre. B) La atribución del uso de la vivienda familiar al Sr. Apolonio, y solicita que se atribuya a la esposa y actora reconvencional e impugnante el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. C) Impugna la cuantía de la Compensación económica a cargo del marido y a favor de la Sra. Trinidad, solicitando que se fije en la cuantía de 120.228,57 Euros. D) Finalmente, impugna la cuantía y duración de la Prestación Compensatoria a favor de la demandada y actora reconvencional, interesando que se fije en 1.000,00 Euros mensuales durante un periodo de 10 años.

SEGUNDO.- Sobre la GUARDA de los hijos comunes del matrimonio, Erica de 14 años en la actualidad, y Jacobo de 11 años.

En Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo, nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, el TSJC ha venido declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, en las mismas resoluciones citadas se ponen en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Sala (SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril), resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio, sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Frente al establecimiento de una custodia compartida mediante Auto de 10 de marzo de 2.014 y su ratificación por medio de la sentencia recaída en la primera instancia y objeto de los recursos de apelación que ahora resolvemos, la demandada impugnante Sra. Trinidad interesa que se le atribuya la guarda unipersonal de los hijos comunes Erica (14 años) y Jacobo (11 años), lo que fundamenta de forma primordial en el hecho de que con el padre, si bien en la parte educativa y de formación a los menores no les falta de nada, en cambio no les dedica el tiempo necesario en las actividades de ocio. Sin embargo, la realidad es que la sentencia recurrida valora el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma fundamental atiende al resultado que se obtiene del Informe emitido por el EATAF, donde se destaca que ambos progenitores muestran motivación e interés en el ejercicio parental, habilidades y capacidades parentales adecuadas y una organización cotidiana en sus respectivos núcleos ajustadas a las edades y necesidades de los hijos, lo que debe ponerse en relación con la exploración de los menores y demás pruebas practicadas y todo ello a su vez, con la realidad de que el régimen de custodia compartida de los menores viene desarrollándose desde el dictado del Auto de 10 de marzo de 2.014 (prácticamente seis años), sin que por las partes se hayan puesto de manifiesto hechos de nueva noticia que pudieran dar a entender un funcionamiento anormal de la custodia compartida, limitándose en general las controversias que se han puesto de manifiesto en esta alzada a hechos relativos a las cuestiones económicas que se dilucidan de igual forma en el presente recurso de apelación, por lo que debemos considerar que la guarda compartida de los hijos comunes se ha venido desarrollando con toda normalidad, sin que consiguientemente se haya acreditado hecho circunstancia alguna en la que pudiera fundarse una modificación de la guarda de los hijos comunes, por lo que debemos desestimar este motivo de la impugnación que se formula por la demandada y actora reconvencional en la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Desestimada la solicitud de cambio de guarda de los hijos menores de edad, debemos desestimar de igual forma las pretensiones conexas a esa solicitud, tales como el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos a cargo del progenitor no custodio o la atribución del uso de la vivienda familiar en razón a la guarda de los menores o finalmente, el establecimiento de un régimen distinto de relaciones entre los hijos menores de edad y el progenitor no custodio.

TERCERO.-Sobre la atribución al esposo del uso de la vivienda familiar y obligación de compensar a la madre con el abono de las dos terceras partes del alquiler de una vivienda adecuada para ella y los dos hijos en el entorno y barrio en el que actualmente residen, donde se encuentra el domicilio familiar, hasta un límite de 600,00 Euros mensuales.

El recurrente Sr. Apolonio, considera que resulta contrario a derecho fijar una pensión de forma indefinida sin limitar el plazo en base a lo que establece el artículo 233-20.5 del CCCat. que dispone que 'La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal......'.

Debemos recordar que el vigente Código Civil de Cataluña parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: ' Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, ante la existencia o establecimiento de una custodia compartida de los hijos menores de edad, se atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr. Apolonio al ser el titular dominical de la referida vivienda que constituyó el domicilio familiar, estableciendo el Auto de 10 de marzo de 2.014 ' la obligación del Sr. Apolonio de abonar las dos terceras partes del alquiler de una vivienda adecuada para la Sra. Trinidad y los dos hijos en el entorno y barrio en el que actualmente residen, donde se encuentra el domicilio familiar, hasta un límite dde 600,00 Euros mensuales'.

No resulta controvertido en las presentes actuaciones que la demandada Sra. Trinidad trabaja por cuenta ajena en la empresa DIRECCION000. como gerente administrativa a tiempo reducido y percibe mensualmente una cantidad superior a los 1.000,00 Euros mensuales si bien en la actualidad se ha visto incrementado el sueldo en al menos un 15 % de la referida cantidad (tal y como se pone de manifiesto en la documental aportada con los hechos de nueva noticia que se alegan por el demandante en esta alzada), que puede incrementarse de realizarse dicho trabajo a tiempo completo, y es propietaria de una vivienda en la localidad de DIRECCION001 que tiene arrendada y por la que percibe una cantidad superior a los 500,00 Euros mensuales si bien manifiesta que se encuentra gravada con una hipoteca por la que abona de forma mensual unos 200,00 Euros.

Por otro lado, consta documentalmente acreditado y tampoco resulta controvertido, que el demandante Sr. Apolonio, continúa en una situación de desempleo (cuando recae el Auto de medidas provisionales de fecha 10 de marzo de 2.014, tenía trabajo como Ingeniero de telecomunicaciones percibiendo un salario en todo caso superior a los 5.000,00 Euros mensuales) y sigue siendo propietario de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y de cuatro apartamentos con una superficie comprendida entre 35 y 43 m2 (menos uno de ellos que tiene 53 m2, en DIRECCION001) adquiridos durante el periodo de convivencia, además de los que ya tenía en el momento de contraer matrimonio, por los que percibe unos ingresos que si bien no constan fijados con precisión ante la diversidad de cifras que se aportan por los litigantes, pero que en todo caso garantizan una rentabilidad muy superior a los ingresos que percibe la Sra. Trinidad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto y al margen de la procedencia o no del propio establecimiento de una obligación de compensar a la madre con el abono de las dos terceras partes del alquiler de una vivienda adecuada para ella y los dos hijos en el entorno y barrio en el que actualmente residen que no se cuestiona, es lo cierto que el actor ahora recurrente viene abonando esa cantidad desde el Auto de medidas provisionales de 10 de marzo de 2.014, prácticamente seis años, plazo que se considera más que suficiente dada cuenta la duración del matrimonio (unos 13 años de forma aproximada) y los ingresos con los que cuenta la demandada impugnante por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación que se interpone por el actor y dejar sin efecto a partir de la fecha de la presente resolución la compensación económica por el alquiler de una vivienda a favor de la Sra. Trinidad.

CUARTO.- Sobre la Compensación económica por razón del trabajo que se establece a favor de la Sra. Trinidad en la cantidad de 75.000,00 Euros.

La primera cuestión que al respecto resulta controvertida es la referente a la aplicación o no del Código Civil de Cataluña, o si por lo contrario resulta de aplicación al presente supuesto lo que determina el artículo 1.438 del Código Civil común, ya que lo que no resulta controvertido es que el matrimonio de los ahora litigantes se ha regido por el régimen económico de separación de bienes.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve entiende que rigiéndose el matrimonio por el régimen de separación de bienes resulta de aplicación el Código Civil de Cataluña y en concreto lo establecido en su artículo 232-5 de dicho Código, ya que si bien es cierto que el matrimonio de los ahora litigantes se celebra en fecha 30 de septiembre de 2.000 en la localidad de DIRECCION002 (Ciudad Real), y que otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen económico matrimonial de separación de bienes en fecha 19 de mayo de 2.000, es lo cierto que los hijos del matrimonio nacen ambos teniendo ya su domicilio en Cataluña, Erica en fecha 2 de marzo de 2.005 y Jacobo el 16 de diciembre de 2.008. Por otro lado, consta documentalmente acreditado que la Sra. Trinidad en el año 2.003 ya trabajaba para la entidad DIRECCION000. en la ciudad de Barcelona, lo que sin duda pone de manifiesto que ya en esa fecha el domicilio del matrimonio se encuentra en Cataluña.

Ahora bien, es lo cierto que en fecha 19 de mayo de 2.000, los ahora litigantes otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales en la que acuerdan que para el caso de celebración del proyecto de matrimonio dentro del plazo de un año fijado por el artículo 1.334 del Código Civil, que a ese matrimonio se aplicará el régimen de separación de bienes regulado en los artículos 1.435 a 1.444 del Código Civil, por lo que no puede plantearse duda alguna que la opción elegida por los comparecientes y ahora litigantes aparece con nitidez sin que posteriormente ante el cambio de domicilio a la Comunidad Autónoma de Cataluña, optaran por la aplicación del C.C. de Cataluña, por lo que efectivamente resulta de aplicación en el presente caso lo dispuesto en el artículo 1.438 y concordantes del Código Civil, al tratarse en el presente caso de una consecuencia de la propia liquidación del régimen económico matrimonial pactado por las partes y no propiamente de una medida derivada de la propia disolución del matrimonio.

La Sentencia de la Sala Primera del TS de fecha 26 de marzo de 2015 (nº 135/2015, Rec. 3107/2012, Ponente: señor Seijas Quintana), estima el recurso y reitera la doctrina jurisprudencial siguiente: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa'.

Ahora bien, esta doctrina jurisprudencial resulta modificada parcialmente con la Sentencia nº 252/2017, de 26 de abril, respecto a la interpretación y aplicación del artículo 1.438 del Código Civil, por lo que respecta al requisito de que para obtener la compensación a que alude dicho precepto el trabajo de uno de los cónyuges debía ser solamente para la casa:

'En el presente recurso se suscita como cuestión jurídica la ponderación, en el caso concreto examinado, de si es susceptible de compensación económica en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, por aplicación del art. 1438 CC, la contribución a las cargas familiares realizada por uno de los cónyuges, cuando éste temporalmente ha contribuido en forma de trabajo en la actividad profesional del otro. Todo ello, teniendo en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea 'exclusiva'. Entendemos importante la referencia a las diferentes fechas porque en ellas se sustenta parte de la decisión del Tribunal a quo y, posteriormente, de la Sala del Tribunal Supremo solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa [...]'.

La Sala entiende que 'la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero, que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, lo primero que debemos poner de manifiesto es que efectivamente y tal y como se alega por la parte recurrente, en el presente caso resulta de aplicación lo establecido en el artículo 1.438 del Código Civil común, por cuanto fue al que las partes se someten mediante escritura pública de 19 de mayo de 2.000, por lo que debemos determinar si procede una compensación económica en razón del trabajo en virtud de lo que determina el artículo 1.438 del C. Civil.

En el presente caso, al margen de la gran diferencia existente entre la capacidad económica del marido y la de la esposa, existiendo además una notabilísima diferencia patrimonial entre ambos, es lo cierto que la Sra. Trinidad ha venido trabajando por cuenta ajena en la entidad DIRECCION000. durante el tiempo de convivencia entre los ahora litigantes con excepción del tiempo que estuvo de excedencia, percibiendo por su trabajo una remuneración mensual de 1.064,00 Euros netos antes del cese de esa convivencia. Además consta acreditado que durante el tiempo de convivencia adquirió la propiedad de una vivienda en DIRECCION001 que tiene arrendada, dedicando a la compra de la misma la cantidad de 46.550,00 Euros derivada del 50 % de la venta de un inmueble común en DIRECCION002.

Ahora bien, existen dos circunstancias que constan acreditadas que no pueden pasar desapercibidas, durante el matrimonio el Sr. Apolonio, de profesión Ingeniero de Telecomunicaciones, venía trabajando por cuenta ajena con una nómina superior a los 5.000,00 Euros mensuales y sus correspondientes pagas extraordinarias que le ha permitido hacerse con un patrimonio inmobiliario importante que a su vez utiliza para formalizar contratos de arrendamiento que le permite obtener otra cantidad importante como renta mensual derivada de tales contratos que la sentencia recurrida cifra en un mínimo de 6.000,00 Euros mensuales, mientras que la esposa ahora demandada Sra. Trinidad, venía realizando un trabajo por cuenta ajena en la empresa DIRECCION000 como cajera, con jornada reducida para atender a su familia (cuidado de hijo), por el que venía percibiendo una cantidad aproximada a los 1.000,00 uros mensuales. Por otro lado, la Sra. Apolonio se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar, compatibilizándolo con su trabajo en DIRECCION000, y durante años solicitó una excedencia con la finalidad de poder atender a su familia, trabajando de forma exclusiva en el hogar familiar, y cuando se reincorpora lo hace con reducción de jornada para poder seguir atendiendo el hogar familiar. Por el contrario, el Sr. Apolonio ha desarrollado su carrera profesional de Ingeniero, siendo Director de Ingeniería de una gran empresa cobrando cantidades importantes de dinero como sueldo, plan de pensiones, extras incentivos etc., lo que le ha permitido hacerse con un patrimonio a su nombre que le proporciona una importante rentabilidad incluso en los momentos como los actuales que se encuentra en situación de desempleo.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, siendo de aplicación el artículo 1.438 del Código Civil en lo referente a la compensación económica por razón del trabajo, al ser consecuencia de la disolución del régimen económico matrimonial pactado por las partes, también procede la compensación económica que se solicita por la demandada y actora reconvencional, al considerarse que ha sido la esposa quien se ha dedicado al trabajo para la casa durante el matrimonio, en determinadas épocas de forma exclusiva (periodo de excedencia) y en otras compatibilizando dicho trabajo para la casa con el trabajo como cajera en la empresa DIRECCION000, y ello pese a las cantidades importantes de dinero que el marido ingresaba de forma exclusiva para su patrimonio personal tanto inmobiliario como mobiliario, por lo que consideramos que concurren los requisitos para estimar la reclamación formulada por ese concepto.

Por lo que respecta a la cuantía que se establece en la sentencia recurrida como importe de la compensación a recibir por la Sra. Trinidad como compensación económica por el trabajo para la casa y la familia, efectivamente, el propio Sr. Apolonio reconoce la cifra de 434.066,53 Euros como diferencia de los incrementos de patrimonios, y obtiene la cantidad de 75.000,00 Euros como importe de la rferida compensación económica atendiendo a la duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a la familia teniendo en cuenta que durante tiempo no fue exclusiva pero sí en las condiciones que han quedado detalladas con anterioridad, por lo que entendemos que la misma debe considerarse correcta y consiguientemente desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

QUINTO.- Sobre la cuantía y duración de la prestación compensatoria que se establece en la sentencia recurrida a favor de la esposa (600,00 Euros mensuales durante un periodo de cinco años, a abonar por el marido dentro de los cinco primeros días de cada mes).

La sentencia recaída en la primera instancia establece una Pensión Compensatoria a favor de la esposa y a cargo del Sr. Apolonio, por cuantía de 600,00 Euros mensuales durante un periodo de cinco años.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

En el presente supuesto no se puede plantear ningún género de dudas que en el momento de la ruptura de la convivencia entre los ahora litigantes se produce un desequilibrio patrimonial en contra de la Sra. Trinidad quien sufre un empeoramiento económico en relación con la situación mantenida por la misma durante el matrimonio, por cuanto la diferencia de ingresos entre ellos es evidente incluso después del despido del Sr. Apolonio de su puesto de trabajo por lo que percibió además una indemnización de 80.000,00 Euros, ya que dispone de unos ingresos mensuales derivados de los alquileres de las viviendas de su propiedad que en el peor de los supuestos ha de considerarse superior a los 6.000,00 Euros netos mensuales y que la actora reconvencional considera alrededor a los 10.000,00 Euros mensuales, gozando de un importante patrimonio compuesto al menos por 14 pisos y una plaza de parking.

Por lo que respecta al importe de la Pensión compensatoria, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña, la posición económica de los cónyuges, la realización de tareas familiares y otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad, estado de salud, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares, entendemos que la misma debe quedar fijada en la cantidad de 1.000,00 Euros mensuales, para lo que se tiene en cuenta la totalidad de los factores expuestos así como el hecho de la estimación del recurso de apelación respecto a la compensación económica que se reconoce en la sentencia recurrida por el alquiler de una vivienda.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C.Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, lo que no sucede en el presente supuesto en el que la Sra. Trinidad cuenta con trabajo siendo además propietaria de una vivienda, considerando correcto el plazo de cinco años que se fija en la sentencia recurrida.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por el referido recurso.

Estimándose de forma parcial la impugnación formulada por la demandada y actora reconvencional, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ANGEL JOANIQUET TAMBURINI en representación de DON Apolonio, así como la IMPUGNACION formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA RUIZ SANTILLANA en representación de DOÑA Trinidad, contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 390/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes extremos:

1º) Se deja sin efecto, a partir de la fecha de la presente resolución, la obligación del Sr. Apolonio, de compensar a la Sra. Trinidad, con el abono de las dos terceras partes del alquiler de una vivienda adecuada para ella y los dos hijos en el entorno y barrio en el que venían residiendo donde se encontraba el domicilio familiar, hasta un límite de 600,00 Euros mensuales.

2º) Se reconoce a favor de la demandada y actora reconvencional el derecho a cobrar a cargo del actor y demandado reconvencional, una Prestación Compensatoria con una cuantía de 1.000,00 Euros mensuales durante un plazo de Cinco Años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por el recurso de apelación ni por la impugnación formuladas al estimarse ambas de forma parcial debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.