Sentencia Civil Nº 470/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 68/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 470

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 68/2010

JUICIO Nº 1281/2004

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de septiembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Otilia , Romulo , Ruth , Teodulfo represenado por su madre Dª Otilia , Jose Antonio representado por su madre Dª Otilia , OTROS POSIBLES HEREDEROS DE D. Jesús María y WINTERTHUR CIA. DE SEGUROS S.A. que en la instancia fuera parte demandante y demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MARIA LOPEZ OLEAGAy MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS y defendido por el Letrado D. . Es parte recurrida Alejo como titular de la franquicia CLINICA RENACIMIENTO que está representado por el Procurador D. ALICIA MARQUEZ GARCIA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11-6-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín de los Ríos en nombre y representación de Dª Ruth , contra los HEREDEROS DE D. Jesús María , en concreto su viuda Dª Otilia y sus hijos D. Romulo , D. Teodulfo y D. Jose Antonio , representados por el Procurador Sr. López Oleaga, contra la cía aseguradora WINTERTHUR, representada por el Procurador Sr. López Oleaga, y contra la entidad CLÍNICA RENACIMIENTO, personándose la Procuradora Sra. Márquez García en nombre y representación de D. Alejo como titular de la franquicia y la clínica conocida con tal nombre, debo absolver y absuelvo a la entidad CLÍNICA RENACIMIENTO de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda; y debo condenar y condeno a Dª Otilia , D. Romulo , D. Teodulfo y D. Jose Antonio como HEREDEROS DE D. Jesús María , y a la cía aseguradora WINTERTHUR a abonar con carácter solidario a la parte actora la cantidad de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (27.209,34 euros), más los intereses correspondientes, que serán para los herederos del Sr. Jesús María , los intereses legales a contar desde la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, 5/10/2004, y para la cía aseguradora Winterthur, el interés legal incrementado en un 50% a contar desde l día 10/5/1991 al 10/5/1993, y a partir de dicha fecha el interés del 20% hasta su completo pago; ello sin expresa imposición de las costas causadas, a excepción de las causadas a instancias de la demandada Clínica Renacimiento que ha resultado absuelta y son de expresa imposición a la parte actora. .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5-5-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, doña Ruth , una acción de exigencia de responsabilidad civil , frente a los herederos de don Jesús María (su viuda doña Otilia e hijos menores Romulo , Teodulfo y Jose Antonio ), la entidad de seguros WINTERTHUR y la entidad CLÍNICA RENACIMIENTO, en reclamación de 337.044,12 euros, importe de los daños y perjuicios causados a la actora por las intervenciones quirúrgicas de microliposucción a las que fue sometida por el actualmente fallecido don Jesús María , en sucesivas fechas de 10 de mayo de 1991 (tercio superior de la cara externa de ambos muslos y zona alta de ambas caderas) y 17 de mayo de 1991 (cara interna de ambas rodillas y parte baja del vientre).

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda respecto de los demandados herederos de don Jesús María y entidad de seguros WINTERTHUR, condenando a los mismos a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 27.209,34 euros, y al pago de intereses de dicha cantidad, consistentes respectivamente en los legales desde la fecha de la demanda hasta el completo pago del principal, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la resolución de primera instancia, y en los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS); sin expresa imposición de costas. Desestimando la demanda con relación a la demandada entidad CLÍNICA RENACIMIENTO, condenando a la actora al pago de las costas correspondientes a la demandada absuelta.

Contra la expresada resolución se alzan tanto la parte actora como las demandadas condenadas, por medio de los correspondientes recursos de apelación , que son resueltos separadamente a continuación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada herederos de don Jesús María .

Por la parte codemandada se formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en unos motivos que son examinados y resueltos en los términos que siguen.

1.- Sobre la legitimación pasiva de los herederos.

La parte apelante impugna el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en su escrito de contestación a la demanda. Al amparo de este motivo se denuncia por la parte apelante una errónea interpretación por la Juzgadora a quo del art. 659 del Código Civil (en adelante CC).

Alega la parte apelante que la transmisibilidad mortis causa de las obligaciones de una persona fallecida , establecida en el citado art. 569 CC , ha de ser referida a las deudas reales, existentes al momento del fallecimiento, vencidas y exigibles. No así en el caso, como el que nos ocupa, de una mera expectativa de derecho (la intervención quirúrgica se realiza en el año 1991 y la demanda se interpone en el año 2004), que ya no resultaría transmisible mortis causa , por exigencia de la seguridad jurídica de los herederos, al privarse a estos de la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario, al no existir una obligación documentada o fehacientemente acreditada, y susceptible de ser inventariada.

Esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas de la Juzgadora de Primera Instancia que sirven de sustento a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, por corresponderse con una rigurosa y correcta interpretación de los principios que informan nuestro Derecho de Sucesiones, dándose aquí por reproducidas; consideraciones que en modo alguno pueden entenderse desvirtuadas por las alegaciones de la parte apelante, las cuales incurren precisamente en el defecto denunciado por la propia parte.

La sentencia apelada explicita adecuadamente el ámbito de la tranmisibilidad mortis causa de los derechos y obligaciones del difunto ex art. 659 CC , con expresión de las excepciones recogidas por la jurisprudencia y la doctrina científica. Sin que entre tales excepciones pueda incluirse la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, nacida en vida de la persona fallecida.

Respecto de las relaciones jurídicas pasivas, se transmiten al heredero todas las obligaciones que ligaban al causante, sean contractuales o extracontractuales. Es así que, en concreta referencia al caso enjuiciado, ha de entenderse que la acción de responsabilidad civil por negligencia médica es transmisible a los herederos, ya que habría nacido en vida del causante, siendo por tanto parte integrante de la herencia al igual que cualquier otra deuda.

La responsabilidad del profesional nunca constituiría una deuda personalísima y no transmisible a los herederos, incluida en el art. 659 CC , que privaría a los perjudicados de una indemnización procedente ( STS 22 noviembre 1971 , en referencia a la responsabilidad de un arquitecto).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que dentro del patrimonio hereditario, como uno más de los elementos que lo integran, tanto se comprenden las efectivas titularidades dominicales como las simples expectativas actuales de derecho de generación o consumación futura, posición jurídica ésta efectiva y plenamente transmisibles ( STS 19 octubre 1983 ).

Lo que determina el rechazo de este primer motivo del recurso.

2.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada en la demanda.

Bajo este motivo se impugna el pronunciamiento judicial por el que se desestima la excepción de prescripción de la acción, opuesta en la primera instancia.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, por su falta de rigor técnico jurídico, apelando a unas razones de justicia material carentes de fundamento jurídico alguno.

La Juzgadora a quo considera que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, en correspondencia con el carácter contractual de la relación (arrendamiento de servicios afín al arrendamiento de obra) que ligaba al médico (don Jesús María ) y a la paciente (doña Ruth ). Lo que excluye la prescripción de la acción, por no haber transcurrido el plazo de quince años establecido para la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial ( art. 1964 CC ), habida cuenta la existencia de actos interruptivos de la prescripción (requerimientos notariales, denuncia y diligencias preliminares). Además, la Juzgadora considera que la prescripción no se habría consumado aún en el caso de calificarse la responsabilidad de extracontractual, al no haber transcurrido el plazo de un año ( art. 1968.2º CC ) ante los citados actos interruptivos del plazo prescriptivo.

Esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora a quo al calificar la responsabilidad civil exigida en este proceso de contractual.

La responsabilidad civil extracontractual o aquiliana existe cuando una persona causa, ya por sí misma, ya por medio de otra de la que deba responder, un daño a otra persona respecto de la cual no estaba ligada por vínculo obligatorio alguno anterior; presupone la culpa extracontractual un daño, con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombres, del alterum non laedere (no dañar a otro), a diferencia de la culpa contractual, que presupone una relación preexistente, generalmente un contrato, dentro de cuyo ámbito se desenvuelve el deber de indemnizar ( SSTS 26 enero y 19 junio 1.984 , por todas).

En el caso enjuiciado nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad civil contractual , pues se da el doble requisito de la existencia de relación jurídica preestablecida interpartes y la realización de un hecho dentro de la órbita de lo rigurosamente pactado y como desarrollo de un contenido negocial (en estos términos se pronuncia la STS 18 febrero 1997 ).

Lo que hace decaer este motivo del recurso.

No pudiéndose por menos de hacernos eco de las continuadas alegaciones de los demandados en el sentido de resaltar la a su entender anómala e inadmisible tardanza de la actora en el ejercicio de su derecho, al reclamar la indemnización por la que califica como presunta intervención realizada en el año 1991, hace más de diecisiete años, habiendo fallecido el Dr. Jesús María en el año 2002 e interponiéndose la demanda en el año 2004.

Estas alegaciones de los demandados nos llevan a cuestionar si el ejercicio del derecho por parte de la demandante se ha producido con respeto de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, legalmente impuestas en todo caso ( art. 7.1 CC ). Concretamente, se trata de la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal , basada en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). En parecido sentido se pronuncian las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 26 octubre 1995 .

En el presente caso, si bien ha transcurrido un dilatado período de tiempo desde que se produjo la actuación generadora de la responsabilidad civil hasta que su exigencia por vía judicial (otra cosa es la dilación habida en el curso del proceso), ha de comprobarse si la demora se ha debido a la actitud omisiva de la actora. Así, el resultado de las intervenciones practicadas por el Dr. Jesús María ha de entenderse consolidado el día 14 de abril de 1993, fecha del informe emitido por el Dr. Plácido expresando el estado de doña Ruth tras las intervenciones reparatorias realizadas por aquél en sucesivas fechas de 12 de marzo y 10 de noviembre de 1992. Posteriormente, en fecha 28 de abril de 1995 doña Ruth interpone denuncia penal contra el Dr. Jesús María y la Clínica Renacimiento, origen de las Diligencias Previas nº 2911/95 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, las cuales, como era previsible dada la patente irrelevancia criminal de la conducta del Dr. Jesús María , son sobreseídas provisionalmente por auto de fecha 25 de septiembre de 1995. No es hasta el 3 de febrero de 2004 cuando doña Ruth presenta solicitud de Diligencias Preliminares, seguidas de la interposición de la demanda en fecha 5 de octubre de 2004.

A la vista de los anteriores datos, esta Sala considera que, si bien no puede hablarse de una actuación de la actora contraria al principio de la buena fe, constitutiva de un retraso desleal en el ejercicio de su derecho, en términos que excluyan su protección jurisdiccional, sí ha habido una excesiva e infundada demora en dicho ejercicio, al entenderse que las actuaciones realizadas por doña Ruth desde el momento en que pudo impetrar eficazmente la tutela judicial (abril de 1993) hasta la promoción del presente proceso civil (octubre 2004) no justifican un retardo tan amplio.

Lo que, si no tiene la trascendencia pretendida por los demandados (rechazo de la pretensión actora), sí ha de tener relevancia en materia de intereses, en los términos que más adelante se establecerán.

3.- Sobre el error en la valoración de las pruebas.

La parte apelante denuncia errónea valoración de las pruebas respecto del supuesto de hecho sobre el que descansa la declaración de la responsabilidad civil médica del Dr. Jesús María , causante del apelantes.

Alegan los apelantes que en el caso enjuiciado hubo un y correcto consentimiento informado, lo que exonera de responsabilidad cuando el resultado no obtenido se produce por causas ajenas a la mala praxis. Añadiendo que todos los peritos que actuaron en el plenario coincidieron en expresar que no hubo mala praxis médica, sino una falta de resultados.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

3.1.- Para una adecuada decisión de la cuestión controvertida han de tenerse en cuenta las peculiaridades que la Jurisprudencia pone de manifiesto respecto del caso especial de la responsabilidad civil médica que nos ocupa. Así:

En orden a la determinación de la naturaleza jurídica de la obligación del médico , ha de distinguirse entre las obligaciones de medios, que no comprometen la responsabilidad del deudor salvo que el acreedor pruebe su culpa, y las obligaciones de resultado, que comprometen la responsabilidad del deudor por el mero hecho de la no obtención del resultado, sin que sea preciso probar ninguna culpa, en tal forma que se presume la culpa de quien estaba obligado a lograr un resultado si no logra probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. Conforme a la doctrina y la jurisprudencia, el médico, en principio, asume una obligación de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia médica, siendo, por consiguiente, deudor de una obligación de medios. El médico no garantiza, por tanto, la curación, pero sí el empleo de las técnicas adecuadas. En este sentido, tiene declarado el Alto tribunal que la obligación contractual o extracontractual del médico y, más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia ( SSTS 26 mayo 1986 , 12 julio 1988 , 17 junio 1989 , 7 y 12 febrero 1990 , 13 octubre 1992 y 10 diciembre 1996 ).

En consonancia con lo anterior, se ha aceptado por nuestra doctrina científica y jurisprudencia que la calificación de la naturaleza jurídica del contrato que da lugar a la prestación de servicios propios de las llamadas profesiones liberales, entre ellas la medicina, se corresponde con el contrato de arrendamiento de servicios.

Sin embargo, no siempre el contrato que liga al médico y al paciente puede subsumirse en un arrendamiento de servicios, sino que hay casos en los que la obligación puede configurarse como de resultado, encontrándonos ante un contrato de obra. Al hilo de lo anterior, la doctrina ha diferenciado entre la medicina curativa o asistencial , esto es, la que tiene por objeto curar al paciente que presenta una alteración patológica de su organismo, y la denominada medicina voluntaria o de satisfacción , cuyo fin no es curar propiamente, sino que actúa sobre un cuerpo sano para, entre otros fines, mejorar su aspecto estético (cirugía estética o de embellecimiento). Estableciéndose que, si bien la obligación del médico en la medicina curativa es una obligación de medios, en la medicina voluntaria, sin perder completamente tal carácter, se aproxima de manera notoria al contrato de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue (en este sentido, STS 25 abril 1994 ).

Es constante la doctrina jurisprudencial de nuestro TS al establecer la distinción jurídica, dentro del campo de la cirugía, entre una cirugía asistencial, que identificaría la prestación del profesional con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva (destacadamente, operaciones de cirugía estética), que identifica aquella con la locatio operis , esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( SSTS 11 diciembre 1997 , 19 febrero 1998 , 28 junio 1999 , 5 febrero 2001 y 4 febrero 2002 ). Concluyéndose que el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa de la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra ( STS 28 junio 1997 ).

En caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, surge la obligación de reparar (así, en SSTS 28 junio 1997 , 2 diciembre 1997 , 28 junio 1999 , 24 septiembre 1999 y 2 noviembre 1999 ; citadas en STS 11 diciembre 2001 ).

En la medicina llamada voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso ( STS 11 diciembre 2001 ).

3.2.- Esta Sala, tras nuevo examen de las actuaciones practicadas en el curso de la primera instancia, comparte la valoración de las pruebas realizada por la Juzgadora a quo , así como las conclusiones que extrae de dicha valoración, en el sentido de que los resultados obtenidos de las dos intervenciones quirúrgico-estéticas practicadas por el Dr. Jesús María en el mes de abril de 1991 no fueron los ofrecidos por éste ni los deseados por la paciente, la que no fue informada expresamente de esta eventualidad; presentando doña Ruth una apariencia física peor de la que había pretendido reparar, quedándole defectos que posteriormente intentó reparar con nuevas intervenciones practicadas por otro médico.

Es cierto que no consta la existencia de mala praxis médica por parte del Dr. Jesús María . Sin embargo, tal circunstancia, teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial de la denominada medicina voluntaria o de satisfacción (anteriormente expuesto), es irrelevante. Lo trascendente en el presente caso es establecer si el resultado obtenido con las intervenciones quirúrgicas fue el ofrecido por el médico que las practicó. En este orden de cosas, los hechos enjuiciados ponen claramente de manifiesto el resultado insatisfactorio de las intervenciones a que se sometió la demandante, insatisfacción que no obedece a un sentimiento meramente subjetivo, sino que se corresponde con una realidad objetiva, constatada por los distintos profesionales de la Medicina que, con posterioridad a las intervenciones del Dr. Jesús María , han reconocido, e incluso intervenido, a la demandante, destacadamente los Doctores Plácido , Bienvenido y Domingo , cuyos informes obran en el proceso, así como las explicaciones y aclaraciones realizadas por ellos en el acto del juicio.

Es así que, conforme a la jurisprudencia aplicable al caso, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, surge la obligación de reparar.

Por lo que procede el rechazo de este motivo del recurso.

4.- Sobre la condena en materia de intereses.

Al amparo de este motivo se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se condena a los apelantes al pago de los intereses legales del principal desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago. Se basa el motivo en las siguientes alegaciones: a) la parte actora no solicitó en la demanda la imposición de los intereses de mora material, que no son aplicables de oficio, a diferencia de los intereses de mora procesal, que sí lo son; y b) en cualquier caso, los intereses moratorios exigen la liquidez de la deuda.

El motivo es rechazado, con base en las siguientes consideraciones:

1.- En cuanto al requisito de la expresa solicitud de la imposición de los intereses de mora material , por exigencia de los principios de aportación de parte y de congruencia, esta Sala considera que dicha solicitud se encuentra incluida dentro de la genérica, y excesivamente lacónica, petición de la condena a los intereses legales que se devenguen hasta el completo y definitivo pago (suplico de la demanda). Y ello porque, como es sabido, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legal de la suma en descubierto desde que fueron interpelados al pago.

No aceptándose la restrictiva, y por demás interesada, interpretación mantenida por los apelantes.

2.- En cuanto a la exigencia de la liquidez de la deuda , basta con citar la jurisprudencia actual sobre la cuestión, condensada en la STS de 30 enero 2007 , en los siguientes términos:

Es cierto que el brocardo "in illiquidis non fit mora" fue mantenido con cierta rigurosidad por la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias que se citan, entre otras, pero también lo es que como señala la de 30 noviembre 2005 EDJ 2005/213893 "la Sentencia de 19 de junio de 1995 EDJ 1995/2648 , inició un giro jurisprudencial, que la de 13 de octubre de 1997 da por consolidado, insistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda.

Línea que han seguido, entre otras, las Sentencias de 25 de febrero de 2000 EDJ 2000/2136 , 8 de noviembre de 2000 EDJ 2000/37081 y 10 de abril de 2001 EDJ 2001/6356 , hasta las de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/46962 y 15 de abril de 2005 EDJ 2005/46969 , entre otras. Inspiran esta línea los principios de buena fe contractual y de equilibrio de las prestaciones, así como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacia valer en la demanda, por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante".

En similares términos, la de 4 febrero 2004 EDJ 2004/2118 había manifestado que "la jurisprudencia de esta Sala ya no sigue aquel brocardo jurídico (que no principio general del Derecho) por razones de equidad y de justicia, amparador de prolongados litigios para alejar el momento del pago de lo debido cuando es consciente la parte que lo invoca de que es deudora de la que reclama, siendo por lo demás poco racional que una disminución de la cantidad de lo reclamado origine daños al acreedor ( sentencias 5 marzo de 1992 EDJ 1992/2135 y 25 octubre 2002 EDJ 2002/49688 y las que en ellas se citan)".

Por todo lo que se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los demandados herederos de don Jesús María .

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad de seguros WINTERTHUR.

Por la parte codemandada entidad de seguros WINTERTHUR se formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en unos motivos que, al igual que en el anterior caso, son examinados y resueltos en los términos que siguen:

1.- Sobre la legitimación pasiva de la aseguradora.

Por la apelante se reiteran las alegaciones en que se fundó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en la primera instancia, y que ha sido rechazada en la sentencia definitiva que ha puesto fin a la misma.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, por su absoluta carencia de rigor técnico-jurídico. Efectivamente:

La reclamación actora se deduce en el marco de una Póliza Colectiva d Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, a la que se hallaba adherido el Dr. Jesús María en la época en que tuvieron lugar las intervenciones de autos, las que se encontraban incluidas dentro del ámbito de cobertura de la póliza.

El perjudicado por un hecho amparado por seguro de responsabilidad civil dispone, a la hora de recabar tutela judicial en defensa de sus intereses legítimos, de una triple opción, cual es: a.- accionar contra el asegurado causante del evento dañoso ( artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil ). b.- demandar al asegurador, en ejercicio de la acción directa ofrecida por el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro . c.- accionar contra ambos, asegurado y asegurador, unidos por vínculos de solidaridad ( art. 1.144 del Código Civil ).

Para el caso de ejercicio exclusivo de la acción directa, la pretensión de que el asegurador demandado resulte obligado frente al tercero demandante exige, como presupuesto previo e ineludible, que se acredite la responsabilidad del asegurado en la producción del daño sufrido por aquél. Siendo requisito para la prosperabilidad de la acción ejercitada por la actora la declaración de la responsabilidad civil del asegurado Dr. Jesús María en la causación del siniestro que nos ocupa (intervenciones médico- estéticas con resultados no deseados), y habiéndose llegado anteriormente a la conclusión de la existencia de dicha responsabilidad civil, forzoso es concluir con la apreciación de la legitimación pasiva de la entidad de seguros WINTERTHUR y su correlativa condena, en los mismos términos que su asegurado y en vínculo de solidaridad con el mismo.

Habiendo quedado acreditado que la actuación profesional del Dr. Jesús María se encontraba amparada por una Póliza Colectiva de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, y apareciendo probada la obligación a cargo del asegurado de indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de seguro, lo que constituye la esencia del seguro de responsabilidad civil conforme al art. 73 LCS , procede la corolaria estimación de la demanda respecto de la referida entidad aseguradora codemandada, en relación de solidaridad y en los mismos términos que el Dr. Jesús María (sus herederos, por sucesión mortis causa ). Resultando probado el presupuesto de hecho (responsabilidad civil del asegurado frente a un tercero por hecho previsto en la póliza de seguro) que hace nacer la obligación de indemnización a cargo de la aseguradora.

Siendo de todo punto rechazables las alegaciones de la aseguradora apelante en el sentido de oponer la inexistencia de vínculo de aseguramiento con la viuda y herederos del Dr. Jesús María , sin necesidad de mayores consideraciones.

2.- Sobre la condena de intereses.

La aseguradora apelante impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros , alegando que no fue requerida al pago de la indemnización en ningún momento anterior a la demanda, que ha habido una excesiva tardanza en la reclamación judicial por la vía civil, y que no han existido actos inequívocos de la aseguradora tendentes a eludir su responsabilidad.

Para la decisión del presente motivo han de traerse a colación las consideraciones que se expusieron anteriormente sobre las consecuencias derivadas del importante retraso de la actora en la promoción del presente proceso, como cauce idóneo y eficaz para la satisfacción de su derecho. Entonces expresábamos nuestro parecer sobre la realidad de una excesiva e infundada demora de doña Ruth en el ejercicio de su derecho, y adelantábamos que la trascendencia de dicho retraso habría de tener relevancia en materia de intereses.

Pues bien, es llegado el momento de concretar las consecuencias jurídicas del retraso de la actora en ejercitar su derecho, las que se traducen en el rechazo de su pretensión de condena de la entidad aseguradora al pago de los intereses del art. 20 LCS .

Consta en el proceso que la demandante no ha dirigido ninguna reclamación extrajudicial a la entidad de seguros WINTERTHUR desde la producción del siniestro hasta la interposición de la demanda, lo que, unido al transcurso de un largo periodo temporal en la reclamación, la imposición de unos intereses como los del art. 20 LCS comportaría consagrar una situación de enriquecimiento injusto, al dejarse depender de la propia voluntad de la actora un importante incremento de su reclamación (20% anual), con quebranto del principio de la buena fe (en estos términos se pronuncia la STS de 26 de octubre de 1995 ).

Lo que determina el acogimiento de este motivo del recurso.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación , revocándose la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la condena de la aseguradora WINTERTHUR al pago de los intereses del art. 20 LCS , condenando a dicha demandada al pago de los intereses legales del importe de la indemnización, desde la fecha de la interpelación judicial hasta el completo pago del principal, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte demandante doña Ruth .

El recurso es resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se articula. Así:

1.- Sobre la absolución de la codemandada entidad CLÍNICA RENACIMIENTO.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se absuelve a la demandada entidad CLÍNICA RENACIMIENTO, al acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la misma.

La Juzgadora a quo basa su decisión desestimatoria en que la relación existente entre el Dr. Jesús María y la entidad CLÍNICA RENACIMIENTO, contrato de franquicia de fecha 1 de abril de 1991, se establece en términos de independencia jurídica de las partes (cláusula 2ª, negociando cada parte con terceros en su propio nombre y por su propia cuenta y sin que en ningún caso las actuaciones de una puedan obligar o comprometer a la otra (cláusula 3ª). Concluyendo que el Dr. Jesús María realizó las intervenciones como especialista en medicina estética, sin intervención ni conocimiento del Sr. Alejo , actual propietario de la marca.

La parte apelante sustenta su recurso en que el contenido del contrato de franquicia pone de manifiesto el control que CLÍNICA RENACIMIENTO ejercía sobre el franquiciado en el desarrollo de su profesión como cirujano esteta. Añadiendo que la independencia jurídica de las partes establecida en el contrato, expresada en la sentencia, se refiere al plano de las relaciones estrictamente empresariales o comerciales, que no puede ser trasladada a los terceros; en tanto que en el ámbito de la prestación de servicios se prevén unas funciones de control y vigilancia por parte del franquiciador que trascienden a los usuarios de los servicios médicos franquiciados.

El motivo es resuelto como sigue:

1.- Inicialmente, ha de partirse de la premisa de que la responsabilidad civil de la entidad CLÍNICA RENACIMIENTO no puede consistir en la contractual derivada del contrato de arrendamiento de servicios-obra que vinculaba al Dr. Jesús María y a su paciente, la actora; por la sencilla razón de que aquella entidad no era parte del contrato.

Estamos, pues, ante un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno , tipificada en el art. 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo, preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando , requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ).

En el presente caso, se trata de establecer si la actuación profesional desarrollada por el Dr. Jesús María , dentro de cuyo ámbito se desenvuelve el deber de indemnizar, se ejercía en términos de plena autonomía e independencia o, por el contrario, existía una cierta subordinación o dependencia del médico respecto del franquiciador. De la respuesta que se de a esta cuestión dependerá la apreciación de la responsabilidad civil del franquiciador por la actuación del franquiciado.

2.- El contrato de franquicia carece de regulación en nuestro Derecho, habiendo sido contemplado por la doctrina y jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996 , 4 de marzo de 1997 y 30 de marzo de 1998 ). Se encuentra regulado por el Reglamento 4.087/88 de la Comisión de la CEE de 30-11-88, que entiende por franquicia el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia, (entendiendo por tal un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o prestación de servicios a los usuarios finales) para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprenden por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o los medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how, y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato.

La franquicia se perfila como modelo contractual de carácter complejo que sirve para reglamentar las relaciones bilaterales entre el productor y sus distribuidores, pero también para crear una unidad económica de empresas integradas para la distribución en el mercado de los productos del franquiciador, es decir se trata de un instrumento que permite al franquiciador establecer y mantener bajo su control una red comercial de distribución.

El franquiciador interviene en la propia actividad del franquiciado proporcionándole asistencia y estableciendo sobre él determinados mecanismos de control. Ello determina que aunque el franquiciado sea un empresario independiente y autónomo del franquiciador e incluso desvinculado patrimonialmente de éste, su propia actividad como empresario se vea mediatizada por las instrucciones dictadas por aquél. Así, el reglamento comunitario antes citado, perfila como posibles obligaciones a imponer al franquiciado, entre otras: vender o utilizar en el marco de la prestación de servicios, productos que cumplan las especificaciones de calidad prescritas por el franquiciador; vender o utilizar en ese marco los productos fabricados por el franquiciador o por terceros designados por éste; no ejercer concurrencia en un territorio donde pudiera competir con los productos del franquiciador; asistir y hacer asistir a su personal a cursos de formación organizados por el franquiciador; aplicar los métodos comerciales elaborados por el franquiciador; cumplir las normas del franquiciador en cuanto al material y presentación de los locales; permitir controles del franquiciador sobre los locales, productos vendidos, servicios prestados, inventarios y cuentas del franquiciado; no cambiar la ubicación de los locales sin permiso del franquiciador, etc.

Estas facultades que el contrato de franquicia otorga al franquiciador como contrapartida a sus compromisos de asistencia técnica y comercial al franquiciado, condicionan y limitan las clásicas facultades empresariales del franquiciado en orden a la dirección y organización de su actividad, produciéndose una subordinación del franquiciado por razón del dominio tecnológico que sobre él ejerce el franquiciador.

3.- A la vista del contenido del contrato de franquicia de autos se constata que concurren en él las notas características del contrato de franquicia, destacadamente aquellas que establecen un control del franquiciador sobre el franquiciado y que evidencian una cierta subordinación y dependencia de éste respecto de aquél.

Efectivamente, en el contrato de franquicia suscrito entre el titular de la marca comercial CLÍNICA RENACIMIENTO y don Jesús María se establecen, entre otras, las siguientes previsiones:

- que la franquiciadora facilitará al franquiciado las técnicas a emplear en el funcionamiento de la actividad médica, tipos de prótesis y clases de material o productos a utilizar, ya sea quirúrgicos, sanitarios, etc.

- el derecho del franquiciador a efectuar, en cualquier momento, las inspecciones y controles que considere más oportunos, ya afecten a las existencias, medios, instalaciones, calidad del servicio, tramitaciones administrativas, etc.

- que, para la correcta prestación de los servicios propios de su clínica, el franquiciado seleccionará, al menos, un licenciado en medicina, quien deberá ser aceptado por el franquiciador, en base a su currículum y experiencia, antes de su incorporación efectiva. Una vez seleccionado y aceptado dicho facultativo, éste recibirá del franquiciador los cursos necesarios sobre las técnicas y productos a aplicar.... Asimismo, el franquiciado se compromete a que su facultativo asista a cuantos cursos, seminarios, etc., organice el franquiciador durante la vigencia del contrato.

Lo expuesto nos lleva a concluir que la actuación profesional desarrollada por el Dr. Jesús María no se ejercía en términos de plena autonomía e independencia sino que existía una cierta subordinación o dependencia del médico respecto del franquiciador, en los términos que han quedado reflejados.

Lo que nos conduce a apreciar la responsabilidad civil de la franquiciadora CLÍNICA RENACIMIENTO por la actuación del franquiciado Jesús María ; y, consecuentemente, a acoger el presente motivo del recurso.

2.- Sobre el importe de la indemnización.

La parte actora apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que determina el importe de la indemnización de daños y perjuicios que ha ser satisfecha por los demandados.

En la sentencia apelada se establece el quantum indemnizatorio en la cantidad de 27.209,34 euros, por los conceptos de gastos médicos y farmacéuticos, gastos de desplazamiento y honorarios médicos. La Juzgadora de Primera Instancia rechaza el resto de la pretensión indemnizatoria (309.834,78 euros), considerando que la actora no solicita una indemnización por daño moral o por secuelas, sino que se escuda en el daño psicológico sufrido para alegar que ello le ha producido una merma en los ingresos de su actividad profesional; se reclama por pérdidas de rendimiento económico, incluyéndose en la reclamación los daños estéticos, los daños psicológicos y el daño moral. En definitiva, se solicita una indemnización por lucro cesante, limitándose a establecer los ingresos anuales de la actora, sin que se pruebe que su evolución descendente se deba únicamente al estado en que se sumió tras las intervenciones del Dr. Jesús María . Por lo que no es admisible la reclamación por lucro cesante, y sin que pueda a entrar a valorarse un daño moral, un daño psicológico o unas secuelas físicas, so pena de incurrir en incongruencia.

La parte actora apelante mantiene, por el contrario, que la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda es comprensiva de la totalidad de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las intervenciones a que fue sometida doña Ruth por parte del Dr. Jesús María . En la reclamación actora se entienden incluidos, además de los gastos soportados por la actora, los daños estéticos, así como los daños psicológicos y el daño moral ; la referencia a las disminución de ingresos de la demandante se hace como método de valoración económica de los daños de todo tipo causados a la misma, lo que no significa que el objeto de la reclamación se circunscriba al concepto de lucro cesante.

Esta Sala considera que el criterio seguido por la Juzgadora a quo es excesivamente restrictivo y reduccionista, lo que provoca una consecuencia indeseada: la insatisfacción del derecho de la demandante a ser debidamente indemnizada por todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las intervenciones médicas practicadas por el Dr. Jesús María .

Sentado lo anterior, esta Sala no es ajena a la dificultad que entraña la determinación del importe de la indemnización por los conceptos de los daños estéticos, psicológicos y morales, al basarse la reclamación en criterios de carácter patrimonial; siendo así que el concepto de daño moral no comprende aspectos del daño material y no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial ( STS 31 de octubre de 2002 ).

Rechazada la fórmula utilizada por la actora de evaluar los daños estéticos, psicológicos y morales con referencia al lucro cesante experimentado por doña Ruth , se suscita la cuestión de cuál pueda ser la fórmula que nos permita cuantificar la pretensión indemnizatoria de la actora por aquellos daños; para lo que existe una dificultad añadida, al no haberse concretado económicamente la pretensión por cada uno de los referidos conceptos indemnizatorios.

La expresada dificultad ha de ser salvada mediante una racional y ponderada utilización del mecanismo del arbitrio judicial , atendiendo a los perjuicios estéticos que han quedado como secuelas de las intervenciones del Dr. Jesús María , el padecimiento o sufrimiento psíquico de la actora por las posteriores intervenciones quirúrgicas practicadas con la finalidad de reparar o mitigar tales secuelas, y el trastorno psicológico que éstas han generado en doña Ruth . Todo lo que nos lleva a establecer el importe de la indemnización que ha de percibir la demandante, por los repetidos conceptos de daños estéticos, psicológicos y morales, en la cantidad global de SESENTA MIL (60.000) EUROS.

Acogiéndose el motivo del recurso en los términos expuestos.

3.- Sobre el pronunciamiento en materia de costas.

Son dos los concretos pronunciamientos judiciales que se combaten por la actora apelante en materia de costas: a) la inexistencia de condena a los demandados frente a los que se estima parcialmente la demanda al pago de las costas causadas a la actor; y b) imposición a la actora de condena al pago de las costas causadas a la demandada entidad Clínica Renacimiento.

La primera de las cuestiones suscitadas por la parte apelante ha de ser rechazada. El resultado económico del proceso arroja una muy importante diferencia respecto de las pretensiones de la actora.

El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) es claro:

En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares .

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

No existen, ni se alegan, circunstancias de las que se infiera que los demandados han litigado con temeridad.

La segunda cuestión ha quedado resuelta, al haberse estimado el motivo del recurso de la actora referido a la absolución de la demandada entidad Clínica Renacimiento, lo que comporta como corolario la inefectividad de la condena de la actora al pago de las costas causadas por la intervención procesal de esta demandada.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante, revocándose la sentencia apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda respecto de la demandada entidad Clínica Renacimiento, estableciéndose el importe de la condena de los demandados en la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (87.209,34).

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la demandante doña Ruth y por la demandada aseguradora WINTERTHUR, así como se desestima el recurso interpuesto por los demandados herederos de don Jesús María , ello en los términos que han quedado expresados.

En materia de costas, la parcialidad de la estimación de los recursos determina la no expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, en tanto que la desestimación del recurso de apelación comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas correspondientes a su recurso; por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, doña Ruth , y por la demandada entidad de seguros WINTERTHUR, así como desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandados herederos de don Jesús María (su viuda doña Otilia e hijos menores Romulo , Teodulfo y Jose Antonio ), todos ellos contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2009 por la Ilma Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 9 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario nº 1281/04 , promovidos en virtud de demanda formulada por la citada demandante contra los expresados demandados y contra la entidad CLÍNICA RENACIMIENTO, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA respecto de todos los demandados , CONDENÁNDOSE solidariamente a los mismos a abonar a la actora la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL DOSCICENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (87.209,34) , más los intereses legales de esta cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ello sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de las causadas en esta alzada, excepción hecha de las correspondientes al recurso de apelación interpuesto por los demandados herederos de don Jesús María , a cuyo pago se condena expresamente a estos apelantes.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-