Sentencia CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1014/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00470/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 42 1 2017 0002146
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001014 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000340 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL
Procurador: JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL
Abogado: LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA
Recurrido: Sagrario
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
S E N T E N C I A N U M: 470/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000340 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0001014 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s BANCO
SABADELL, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL, dirigido/s por
el Abogado D. LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Sagrario y
dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr.
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 8-11-17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Juan José Carretero García-Doncel, en representación de D.ª Sagrario , frente a Banco Sabadell, representado por D. José Antonio Mallén Pascual.

Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes: - Intereses de demora.

- Cláusula de gastos a cargo del prestatario, tal y como se solicita en el suplico de la demanda.

- Cláusula de vencimiento anticipado del contrato por impago de una cuota de amortización.

Las citadas cláusulas serán eliminadas del contrato y se tendrán por no puestas.

Las costas serán satisfechas por la parte demandada: '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO.- El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO.- En primer lugar entiende la entidad bancaria recurrente que la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario mediante la cual se hace recaer en el prestatario la totalidad de los gastos generados por la hipoteca es plenamente conforme a derecho.

Reiteradamente ha venido a afirmar el TS que la cláusula mediante la que se hace recaer sobre el prestatario la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca debe ser considerada como abusiva y debe por ello ser declarada nula. El Art. 89-3- c) de la ley de condiciones generales de contratación así lo dispone de manera clara. Otra cosa diferente es la que puede acontecer respecto de cada uno de los gastos considerados de manera individualizada.



CUARTO.- En segundo lugar se refiere la entidad recurrente a los gastos de Notario, Registro, gestoría y otros.

Sobre este particular dice la sentencia 50/18 (recurso 656/2017) de esta sección segunda: " Con esa premisa legal, los recurrentes atacan la sentencia de instancia, exclusivamente, en lo que se refiere al rechazo de su pretensión de reintegro de los gastos desembolsados en concepto de aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca, así como a la devolución de los gastos correspondientes al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados referidos a la constitución de la hipoteca.

Dicho lo anterior, y tras el examen de las actuaciones por la Sala, el recurso se acoge en parte. Y es que este Tribunal, ya en su sentencia núm. 160/17, de 11 de mayo de 2.017, recopiló los argumentos de la sentencia núm. 705/2.015, del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2.015.

Declaramos en aquélla, en su Fundamento de Derecho Quinto, respecto a los aranceles notariales y registrales: 'Igualmente dice al respecto la STS de 23-12-15 que ha sido citada: ' Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y s . 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusiva (art. 89.2 TRLGCU)'.

Es por ello por lo que este motivo del recurso no puede ser acogido.

Sin embargo, en lo que concierne al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados relativos a la constitución de la hipoteca y expedición de las copias, actas y testimonios, ninguna cantidad tendría que abonar la prestamista, ya que con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 23 de diciembre de 2.015 -de cuya fundamentación jurídica se hizo eco esta Sala en su sentencia de 11 de mayo de 2.017, si bien no condenamos a la restitución de cantidad alguna en su fallo-, fue dictada la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 24 de mayo de 2.017, que desciende a las normas reglamentarias de desarrollo de esa Ley -no contempladas por la referida sentencia del Alto Tribunal, sino por la Jurisprudencia de su Sala 3ª-, interpretando que el artícu lo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, añadiendo en su párrafo segundo que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, lo que nos lleva a concluir que también por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo es el prestatario.

De este criterio de la DGRN participamos en la actualidad la mayor parte de las Audiencias Provinciales.

La reciente STS de 15-3-18 ha declarado que este impuesto debe abonarlo el prestatario ".



QUINTO.- En lo que afecta a las costas y gastos judiciales la STS de 23-12-2015 ha declarado expresamente la nulidad de este tipo de clausula mediante la que se hace recaer sobre el prestatario los gastos de esta naturaleza. Sea la sentencia la que determine como han de ser pagados si media condena en costas.



SEXTO.- Finalmente se refiere la recurrente a la cláusula de vencimiento anticipado.

La sentencia dictada por esta sección segunda en el recurso 687/17 dice al respecto: " Conforme se estipula en el contrato el impago de un solo vencimiento faculta a la prestamista a resolver anticipadamente el contrato, con todas las importantes consecuencias que tal cosa implica para el prestatario.

Esta cláusula contractual es absolutamente desproporcionada. En modo alguno pueda tener la consideración de razonable la posibilidad de resolver un contrato de préstamo hipotecario de una importante duración por el mero hecho de que se ha impagado uno de los numerosos recibos que comprende un contrato de tracto sucesivo.

Debe tenerse presente que en el proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria ahora en estudio establece como necesario para la resolución de la hipoteca que en la primera mitad del préstamo se impaguen 9 cuotas o el 2% del importe del préstamo y que en la segunda mitad se impaguen 12 cuotas o el 4% del préstamo. Es evidente que en modo alguno la cláusula que nos ocupa se aproxima el proyecto de reforma".

SEPTIMO.- La estimación parcial de la demanda determina la no condena en costas en la primera instancia.

La estimación parcial del recurso determina la no condena en costas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia de fecha 8-11-17, en el procedimiento ordinario nº 340/17, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badajoz, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único sentido de no condenar a la demandada a restituir a la actora el importe del impuesto de actos jurídicos documentados, sin efectuar condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.