Sentencia CIVIL Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 613/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 470/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 9 de julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 613/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el nº 462/16, entre partes, de una como demandados apelantes y reconvinientes D. Ernesto y Dª. Bibiana, representados por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigidos por el Letrado D. Rafael José Lima Salas, y como parte actora apelada reconvenida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª. Natalia Fuentes González y dirigida por el Letrado D. Javier Navarro Cunchillos, y también impugnante del recurso la codemandada mercantil HOTEL LA ENVIA GOLF, SLU, representada por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigida por la Letrada Dº. Esther Mª. Salmerón Manzano.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Estimo la demanda presentada por la procuradora Dª Natalia Fuentes González, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, frente a D. Ernesto y Dª Bibiana, representados por el procurador D. David Barón Carrillo, y frente a HOTEL LA ENVÍA GOLF SLU, representada por la procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz, y, en consecuencia:

- Declaro la existencia de un derecho real de servidumbre de paso a favor de la finca de la actora, finca registral nº NUM000, formada por las zonas comunes de la Comunidad Residencial DIRECCION000, a través del camino existente en la linde entre la finca NUM001 y NUM000, hasta la AVENIDA000, ubicado al sur y oeste de la finca nº NUM002, hasta la AVENIDA000.

- Declaro que dicha servidumbre lo es para el tránsito de trabajadores encargados de reparaciones y mantenimiento de zonas comunes, transporte de objetos y maquinaria pesada, y paso de personas con movilidad limitada o reducida, enfermas o heridas.

- Condeno a la mercantil HOTEL LA ENVÍA GOLF SLU a otorgar escritura pública reconociendo la servidumbre, corriendo todos los gastos de otorgamiento e inscripción a cargo de la Comunidad de Propietarios.

- Condeno a los demandados Dª Bibiana y D. Ernesto a permitir el paso por el camino existente al sur de su propiedad, pasando por estos pronunciamientos.

Desestimo la demanda reconvencional presentada por el procurador D. David Barón Carrillo, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Bibiana.

No procede condena en costas.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada reconviniente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 9 de julio de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte resolución de conformidad con su escrito de apelación. Las partes apeladas, en su escrito de oposición al recurso interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, por la parte actora, se articula una acción confesoria de servidumbre frente a las codemandados, solicitando la declaración de que existe un derecho real de servidumbre de paso por la finca propiedad de Hotel La Envía Golf en favor de la finca registral nº NUM000, donde se encuentran la zona común de la Comunidad actora, así como el cese de los actos de perturbación que impiden el uso de la referida servidumbre por parte de los codemandados propietarios de uno de los Dúplex de la referida comunidad, en concreto el nº NUM003 de la AVENIDA000 y según escritura de división y obra nueva de la comunidad Duplex nº NUM004, quienes pretenden que el terreno por el que discurre el camino es de su propiedad y no del campo de Golf propiedad del Hotel La Envía. Los demandados, propietarios del Dúplex nº NUM004, se oponen negando la realidad de la servidumbre, alega que la actora no tiene título suficiente que permita declarar la existencia de la servidumbre voluntaria de paso, que el supuesto camino existente discurre por su propiedad y todo lo mas y si se ha utilizado, ha sido por la mera tolerancia de ellos, formula demanda reconvencional para constituir una servidumbre de paso sobre su dominio. La codemandada Hotel La Envía Golf reconoce la existencia del camino, que este discurre por su propiedad y no por la de los codemandados, que fue una cesión de uso que otorgo en su día en beneficio de todos los interesados. La sentencia de primera instancia estima en su integridad la demanda, reconoce la existencia del camino y por la tanto la virtualidad de la servidumbre voluntaria de paso por la zona que discurre, que este terreno es propiedad del Hotel La Envía, anteriormente La Envía Country Club, entidad que cedió su uso para la Comunidad de Propietarios del residencial DIRECCION000. La resolución es recurrida por D. Ernesto y Dª. Bibiana, aludiendo error en la valoración de la prueba por parte del órgano de instancia, infracción por no aplicación de la doctrina de los actos propios, infracción de los arts. 348 del Cc y 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, infracción de los arts. 1990 y 348 del Cc sobre legitimación del comunero. Las partes apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida. En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ' ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez ' a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10-nov-2004, 6-jul-006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ' ad quem' la más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez 'a quo'. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite a este Tribunal alcanzar una conclusión coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sostienen en el resultado de la prueba practicada y la doctrina aplicables. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso no pueden tener favorable acogida a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-La acción confesoria de servidumbre es aquella que corresponde al titular de la misma y tiende a obtener el reconocimiento del gravamen por quien la niega o contradice; dicha acción al tener naturaleza real puede interponerse contra cualquiera que niegue el derecho de servidumbre u obstaculice su ejercicio. La servidumbre de paso cuya existencia se reclama por la acción confesoria deducida es voluntaria ( art. 594 del Cc), discontinua, aparente y positiva. Con relación a la servidumbre voluntaria, el 594 del CC dice que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Ello quiere decir que las servidumbres se constituyen, y en concreto la de paso que es a la que ahora nos referimos, como los demás derechos reales, por negocio jurídico; es decir, por contrato entre el dueño del predio dominante y el del sirviente, y así también por disposición testamentaria del propietario del predio sirviente o por otro negocio jurídico adecuado a tal fin. El negocio jurídico a que nos referimos, es el título que habilita la constitución de la servidumbre; entre los que se encuentra, como se ha apuntado el contrato, que tiene eficacia entre los constituyentes y sus causahabientes. Tal negocio jurídico, o contrato en el supuesto que así sea, conforme a lo que establece el artículo 1280 del CC, en relación con los artículos 1278 y 1279 del mismo cuerpo legal requiere para su existencia escritura pública, si bien tal exigencia no tiene el valor de requisito que afecte a su validez. De ahí que la STS de fecha 6 diciembre 1985 dijese que: ' no es necesaria la escritura pública como requisito ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado.'. Por ello, en el caso la cuestión a considerar se reconduce a sí en razón a la prueba practicada se puede concluir en que sí que hubo pacto, es decir un contrato por el que en su día se acordase entre los dueños de los predios pretendidamente dominante y sirviente la constitución de la servidumbre que nos ocupa. La reciente STS de 11-7-2014, dispone: ' Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi. Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.'. En la acción confesoria como la presente, es la parte actora la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución. Alegan los recurrentes como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada. Pues bien, el criterio de la Sala coincide con el expuesto por la Juez 'a quo', al que le asiste la razón cuando afirma que resulta acreditada la constitución de la servidumbre.

TERCERO.-La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el Código Civil como cualquier negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Así, según las SSTS de 26 de junio de 1981 la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera titulo constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' -formal- que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959, 8 de abril de 1965, 30 de septiembre de 1970, 8 de octubre de 1988, 9 de mayo de 1989, 27 de febrero de 1993, 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002). El argumento esencial de los recurrentes para disentir de la sentencia es que esta yerra cuando considera que el terreno por el discurre el camino no es de su propiedad, es decir niega que esa porción de terrenos pertenezca al Hotel La Envía, y anteriormente a La Envía Country Club, para demostrar esta afirmación mantiene que estamos ante un problema de lindes y no de superficie. No es cierto, la sentencia ha valorado acertadamente la abundante prueba, las testificales, han comparecido el anterior propietario de los terrenos sobre los que asienta tanto el Campo como los residenciales, Sr. Remigio, la directora de ejecución obra del residencial DIRECCION000, el promotor del residencial, la legal representante del Hotel La Envía, incluso el testigo traído por los recurrentes, sus testimonios son claros, diáfanos y palmarios, existe y existía un camino que pertenecía al campo de golf, estamos ante una cesión de uso que se hizo de forma verbal, por el que La Envía Country Club cedía una porción de terreno para permitir el acceso desde la AVENIDA000 hasta la zona común del residencial, ya que este no tenia y había que pasar desde las viviendas particulares. Estas manifestaciones están corroboradas por la numerosa prueba documental y las propias periciales y ortofotos. Es igualmente ilustrativa las documental, las escritura publica de obra nueva y división material de 23 de febrero de 1995, la de compraventa de los apelantes de 3 de junio de 2002 y la nota del Registro de la Propiedad, la superficie del Dúplex de D. Ernesto y Dª. Bibiana es la que es, 230 m2 y ocupan 357 m2, es un dato indiscutible, Frente esto vuelve a incidir en que son las lindes las que determinan la propiedad de los actores sobre el terreno del camino, ya que el campo de Golf no pudo ceder su terreno ya que no linda con la AVENIDA000, sino con las parcelas NUM005 y NUM006, sin embargo olvida que es indiferente esto ya que todas las parcelas eran propiedad del Sr. Remigio, persona que hizo la cesión al residencial DIRECCION000, y su voluntad quedo patente, le interesaba proporcionar el paso cediendo terreno del campo de Golf para tener unas zonas comunes bien cuidadas. Sobre la existencia o no de puerta, es evidente que existió y que en alguno momento pudo ser suprimida por diferencias entre promotora y vecinos, lo que no es óbice para declarar probado que se cedió el uso de una porción de terreno por parte del campo de golf para poder acceder desde la calle a las zonas comunes, en tal sentido se desplazo la valla delimitadora del campo, siendo el único beneficiario la comunidad, por lo que no es de recibo que los propietarios del Dúplex nº NUM004, aquí apelantes, traten de apropiarse de esa terreno, cuyo uso se cedió por su legitimo propietario en beneficio de todos.

CUARTO.-Sentado lo anterior, el segundo motivo hace referencia a la no aplicación de la doctrina de los actos propios, como apunta la STS de 9-4-2015: ' La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.'. Aquí no consta que concurriera el requisito de fijar una determinada situación jurídica generadora de derechos para las partes, no puede afirmarse la existencia de una vinculación por parte de la actora a compromisos anteriores, reiteramos no hay un solo documento que obligue a la demandante. Las manifestaciones de un procedimiento anterior o las realizadas por alguno vecino en una junta de propietarios no gozan de la eficacia que le pretenden dar los recurrentes. Sobre la pretendida vulneración de los arts. 348 y 349 del Cc y 34, 38 y 40 de la LH, resulta difícil encontrar en el texto de la resolución combatida donde se infringen los artículos citados, ya que la sentencia respeta la propiedad de la codemandada Hotel La Envía, ninguna acción declarativa o reivindicatoria tienen que ejercer, mas bien al contrario, esta debería haber sido la vía de los apelantes si entienden que el terreno del camino es suyo. Mas complicado es vislumbrar la infracción por no aplicación del art. 1990 del Cc, precepto que no encontramos. El ordinal quinto debe correr igual suerte, parece dar a entender que la demanda reconvencional debe prosperar por estar legitimados como comuneros los apelantes. Es notorio que los actores no tienen la condición de Presidentes de la Comunidad de Propietarios ni han sido autorizados para ejercitar acciones por el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios. Nuestro Alto tribunal venia considerando que los comuneros tenían legitimación activa para ejercitar acciones en defensa de la comunidad con fundamento en los dispuesto en el art. 394 del Cc. Sin embargo, ya desde la STS de 14-5-2007 se abre paso una doctrina mas restrictiva que confirma la STS de 30-12-2009. Esto nos permite afirmar que la única forma que el copropietario tiene de canalizar el ejercicio de las acciones judiciales en beneficio de la comunidad es a través de la Junta de Propietarios, adoptando de esta forma una posición claramente restrictiva respecto de la legitimación activa de cualquier copropietario para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad al margen de la representación que ostenta el Presidente, y solo permite la actuación individual previa acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios que la autorice y legitime, lo que no se da en nuestro caso, en igual sentido ( SSTS 11-4-14, 30-12-14, 7-1-15 y 7-10-15). Por ultimo, sobre la infracción del art. 348 del Cc al rechazar la demanda reconvencional, ni una sola tacha se le puede hacer a la sentencia cuando afirma: ' Presupuesto indispensable para que la acción pueda prosperar es que la franja de terreno objeto de este procedimiento forme parte de la propiedad de los demandantes reconvencionales; sin embargo, como antes señalé, los mismos adquirieron una vivienda con una superficie, incluidos anejos y zona ajardinada privativa, de 230,49 m², y no de 357,12 m².'. Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha evaluado la actividad probatoria desplegada y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. El recurso no puede tener favorable acogida. En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado, confirmándose la sentencia recurrida por y todo ello con imposición al recurrente de las costas de esta alzada en aplicación de los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Ernesto y Dª. Bibiana contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, sobre acción confesoria de servidumbre de paso de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, y todo ello con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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