Sentencia CIVIL Nº 470/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 248/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20180000759
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 248/2019
Asunto: 500259/2019
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 398/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: Guillerma , CAIXABANK S.A y Felix
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZy MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: MANUEL FERNANDEZ LOZANOy VERONICA CALVO VINSSAC
Apelado: Guillerma , CAIXABANK S.A y Felix
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZy MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: MANUEL FERNANDEZ LOZANOy VERONICA CALVO VINSSAC
S E N T E N C I A nº : 470 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2
Procedimiento Ordinario nº 398/18
Rollo de Apelación núm 248
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 12 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Mauricio Gordillo Alcalá, asistida por
la Abogada Sra. Verónica Calvo Vinssac, siendo también apelante Dª . Guillerma Y D. Felix , representados
por el Procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez, asistidos por el Abogado Sr. Manuel Fernández Lozano;
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de Dña. Guillerma y D. Felix contra CAIXABANK SA : 1. Se DECLARA la nulidad de la estipulación CUARTA. 3º de comisión de posiciones deudoras de los contratos de los préstamos hipotecarios suscritos en fecha 5 de mayo de 2005.

2. Se DECLARA la nulidad parcial de la estipulación QUINTA DE GASTOS de los contratos de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2005, por abusiva y por su generalidad y falta de reciprocidad, debiendo satisfacerse los tributos conforme a la legislación en vigor.

3. Se CONDENA a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que ha abonado indebidamente por la aplicación de las cláusulas de gastos en la suma de 940, 13 euros, con los intereses legales según del fundamento de derecho séptimo.

4. Se DECLARA la nulidad de la ESTIPULACIÓN SEXTA de interés de demora, con los efectos jurisprudenciales inherentes a dicha declaración.

Se desestiman el resto de peticiones de nulidad y de condena.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caixabank, SA, y por la representación de Dª .

Guillerma y D. Felix se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Impugna en primer lugar la entidad CAIXABANK SA la declaración de nulidad de las cláusulas Quinta de los contratos de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2005, conforme a las cuales, 'Serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se origen en el futuro o se encuentren pendientes de pago. En particular serán de cargo de la parte prestataria: a) Los de tasación de los bienes hipotecados b) Los que se origine por aranceles notariales y registrales relativos a la constitución a la constitución, modificación o cancelación de al hipoteca, a cuyo efecto se hace constar que los gastos pro honorarios y suplidos correspondiente al notario autorizante y al registro de la propiedad y que se devengan al propio tiempo de la formalización de este contrato, quedan determinado en función de la cantidad prestada y de los aranceles y derechos en vigor, oficialmente aprobados para dichos profesionales. c) Los impuestos que graven hoy o en lo sucesivo la presente operación, incluidos los de la modificación y cancelación. d) Los gastos de tramitación de la escritura tanto de la constitución como de la modificación de la ampliación del préstamo, hasta sus inscripciones en el registro de la propiedad y correspondiente impuestos.'. Como se ha indicado en anteriores resoluciones, tratándose el prestatario de un consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'. Declarada la nulidad de dicha clausula con carácter general, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados (Notaría, Registro y Gestoría), debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, como realiza la sentencia recurrida. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, procediendo la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como correctamente realiza la sentencia recurrida.

3º.- En lo referente a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, en concreto de las facturas de la gestoría, aparece que dicha actividad de gestión se realiza en favor de ambas partes, consistiendo en gestiones de preparación de escrituras, la presentación y pago del impuesto, la gestión de la escritura ante el registro etc..., lo cual se realiza en beneficio ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, como realiza el juzgador de instancia. En consecuencia debe mantenerse íntegramente en este punto la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse el recurso con imposición al apelante de las costas del mismo.

4º.- Recurre asimismo la sentencia la parte actora, solicitando en definitiva la imposición a la demandada de las costas de la instancia, y a este respecto cabe indicar que en el presente procedimiento no solo se solicita el abono de una cantidad de dinero, sino la nulidad de la clausula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cláusula de intereses de demora, que fueron acordadas, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una cantidad de dinero, que asimismo se estima aunque de forma parcial, por lo que en conjunto procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda a efectos de imponer las costas de la instancia a la demandada, sin que proceda hacer expresa imposición a dicho apelante de las costas de su recurso al haber prosperado el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK SA y estimando el interpuesto por la representación de Dña. Guillerma y D. Felix , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de imponer a la demandada las costas de la instancia, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello con imposición al apelante CAIXABANK SA las costas de su recurso, acordando la pérdida del depósito constituido por la misma, y sin hacer imposición de costas del recurso presentado por Dña. Guillerma y D. Felix .

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.