Sentencia Civil Nº 471/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 486/2007 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00471/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7034173 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 486 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 320 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: "YORDI, S.L."

Procurador: M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Contra: Carina , Aureliano , Doroteo

Procurador: LAURA BANDE GONZALEZ, LAURA BANDE GONZALEZ , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 320/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante YORDI S.L., y de otra, como apelados-demandados D. Aureliano y Dª Carina , y apelado-demandado D. Doroteo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por YORDI SL contra D. Doroteo , D. Aureliano y Dª Carina , a quienes absuelvo de la demanda, con imposición a la demandante de las costas de este proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue interpuesta por quienes eran en el año 2005 propietarios del edificio número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de esta capital, los hermanos Leticia , Dª Valentina y D. Javier ) contra D. Doroteo , y el hijo de éste, D. Aureliano .

La acción que ejercitaron los propietarios era la de resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda cuarto derecha por cesión inconsentida realizada por el padre al hijo demandados.

Durante el proceso tuvo lugar la sustitución procesal de los actores por la entidad YORDI S.L e igualmente fue tenida por demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 13LEC , Dª Carina con quien estaba casado el arrendatario en el año 1972 cuando fue arrendada la vivienda objeto de este litigio, y que es la madre del codemandado D. Aureliano .

SEGUNDO.- La acción ejercitada por quienes eran propietarios fue la de resolución del contrato por cesión consentida, artículo 114.5 en relación con los artículos 23, 24 y 25 de la LAU de 1964 , al ser ésta la que debía ser aplicada de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda A) de la Ley 29/1994 .

Los hechos en los fundaban su pretensión resolutoria era haber tenido conocimiento a finales del año 2004 que el arrendatario a quien le fue alquilada la vivienda, 4ª Derecha, por quien era la propietaria Dª Francisca , no la ocupaba y sí su hijo, lo que había ocurrido sin su consentimiento, porque nada se le notificó incumpliendo no solo las normas legales, artículo 23LAU de 1964, sino también lo acordado en el contrato, cláusula sexta .

Contestó la demanda D. Aureliano reconociendo ocupar la vivienda, pero precisando que el arrendatario, su padre, hacia años que no vivía en dicho inmueble, habitando su madre con los hijos de ambos; vivienda en la que seguía residiendo con el consentimiento de la propiedad quien había sido informada en su momento.

Se personó en autos Dª. Carina por tener interés en el proceso al ser quien ocupaba la vivienda cuarto derecha desde que se arrendó el 1 de abril de 1972 por quien era en aquellas fechas su esposo; alegó a su vez que de todo lo ocurrido en relación con dicho inmueble tuvo conocimiento la primitiva propietaria y después su hermana quien la adquirió por herencia, Dª Virtudes , a quien le informó, consintiendo dicha situación.

El tribunal de instancia resolvió la petición formulada por la Sra. Carina teniéndola por demandada, pero eso sí no admitió la reconvención pretendida por la misma, Auto de 2 de diciembre de 2005, folio 271 , que devino firme.

TERCERO.- Una vez constituida la relación jurídico procesal la cuestión a resolver era si había habido una cesión inconsentida o no para lo que debía quedar probado que quien ocupa la vivienda arrendada, 4ºD, era el hijo del matrimonio en su día formado por los otros dos demandados, siendo irrelevantes el resto de cuestiones de que una forma u otra se fueron planteando mediante sucesivos escritos y aportación de documentos, olvidando qué acción se estaba ejercitando y por tanto qué debía ser acreditado por la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y se resolvió aquélla en sentido contrario a lo solicitado en la demanda, que se desestimó tras valorar la prueba, y en concreto la testifical propuesta por los demandados.

La actora, YORDI S.L, interpuso recurso de apelación por no compartir la valoración que de la prueba hizo el tribunal de instancia porque entiende que es errónea, como expuso en el apartado "antecedentes" en el que junto a hechos reseñó las conclusiones a las que llegaba según la valoración que hacía de la prueba practicada; y ese error lo concreta en haber infringido el tribunal los artículos 376, 319, 326 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción del principio de la "literosuficiencia" contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1995 .

La petición de la actora de que fuera de conformidad con los motivos expuestos revocada la sentencia fue rebatida de contrario por la representación de D. Aureliano y Dª Carina quien se opuso alegando, en lo que es esencial para resolver la cuestión litigiosa, que la prueba sí había sido valorada correctamente y por tanto lo resuelto era conforme no solo a lo probado sino a Derecho, pero a su vez impugnó por considerar que la sentencia era incongruente infringiendo lo dispuesto en los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse pronunciado sobre la petición contenida en su escrito reconvencional en el que solicitó que de declarara "la plena vigencia del contrato de arrendamiento suscrito por Doroteo el día 1 de abril de 1972 con la por entonces copropietaria del inmueble, Doña Francisca " y se apreciara temeridad en la actora a los efectos de imponerle las costas.

A la impugnación se opuso YORDI S.L siendo el motivo la improcedencia de tales peticiones porque ni el demandado reconvino ni se tramitó la reconvención pretendida por la Sra. Francisca , siendo la sentencia congruente en los términos contenidos en el artículo 218LEC .

CUARTO.- D. Doroteo arrendó la vivienda cuarto D a su propietaria Dª Francisca el 1 de abril de 1972 para ser el domicilio familiar constituido por él, los codemandados y cuatro hijos más.

El matrimonio se separó en el año 1975 y se divorciaron en el año 1985, sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid de 8 de abril de 1985 en la que se adjudicó la vivienda para uso de la esposa e hijos.

Dª Antonia ya divorciada y residiendo en la vivienda 4ºD fue contratada por la propietaria del edificio Dª Francisca como empleada de la finca a tiempo parcial, el 20 de enero de 1989.

Lo anterior está probado al igual que lo está que reside en la vivienda el hijo de ambos Aureliano .

Lo que se ha discutido y es determinante para que la acción resolutoria del arrendamiento pueda prosperar es si la Sra. Antonia reside o no en la casa, es decir, si su domicilio sigue siendo la vivienda que alquiló en su día su marido a la propiedad.

El tema de litigio a resolver y así se desprende de los motivos de apelación es si la demandada Dª Antonia vive, o no, en la portería. Así se deduce del examen de los motivos de apelación que no lo es el primero que se denomina "antecedentes" en el que la parte expone la situación acontecida y hace una valoración de las pruebas, partiendo de ser la propuesta por su parte "abundante" y por tanto suficiente para resolver y ello en el sentido que la misma recoge tanto en ese apartado como en el de "conclusiones". En dicho apartado insiste en afirmar que la situación en la que se hallaba la demandada, SRa. Antonia , no era conocida ni lo había sido con anterioridad, es decir, que Dª Francisca que fue quien arrendó la vivienda y después en el año 1989 contrató como "portera" del inmueble a la demandada desconocía que no residía allí el arrendatario SR. Doroteo porque no se le notificó, dando a entender que tampoco habrían consentido, e igualmente ello era desconocido por los sucesivos propietarios del inmueble; no obstante, de lo anterior no extrae ninguna conclusión porque no lo es pedir la revocación cuando no se desvirtúa el razonamiento referido a este extremo, pero es más, que hubo cesión del uso es evidente, y que ello no fue notificado de forma escrita, pero esto es irrelevante al declararse probado que hubo consentimiento por la propiedad, el cual puede ser prestado en cualquier momento ulterior, convalidando o subsanando la falta de notificación a la que hace referencia tanto el contrato como la Ley de Arrendamiento urbanos, artículo 23 , pero además en este caso existe una sentencia de divorcio en la que se adjudica la vivienda a la esposa que no era la arrendataria y a sus hijos, por ser el domicilio conyugal, existe por tanto no una cesión de su cualidad de arrendataria, pero sí de la posesión, que no tenía por qué estar consentida por la arrendadora al traer causa de una resolución judicial y no constituir una cesión del contrato sino de la posesión por ser dicho inmueble el domicilio conyugal para cuyo fin fue arrendado, además de ser sabido por la parte, existiendo aún antes del año 1985, no solo conocimiento sino consentimiento, porque solo a esta conclusión se podría llegar valorando la situación social en la que se produjo el hecho y la situación real habida derivada de vivir tanto la propiedad como el inquilino en él mismo edificio.

QUINTO.- Según la actora el tribunal de instancia ha valorado la prueba testifical y documental de forma incorrecta, no siendo admisible la conclusión de que la Sra. Carina convive junto a su hijo en la vivienda alquilada; y ello es consecuencia de no valorar la testifical y documental de conformidad con lo dispuesto en los artículos 376, 319 y 326LEC , e infringir la relación de la prueba de presunciones además del principio de "literosuficiencia".

En el fundamento cuarto, apartado primero de la sentencia, es cierto que existen unos errores en relación con la identidad de quiénes fueron testigos de la parte actora, SR. Javier y Dª Valentina , porque ésta última no es hermana Don. Javier ni testificó en el Juicio. Estos errores son evidentes porque resultan del examen de la demanda y de la grabación del Juicio porque el que fue apoderado y vendió como tal a sus hijos el inmueble fue Sr. Javier , quien testificó en el Juicio y no fue parte en el proceso, él no demandó, sí su hijo junto con sus hermanas, Valentina y Leticia , y ésta última fue quien declaró en el Juicio como testigo. Ahora bien, de dichas imprecisiones no se puede extraer la conclusión de estar incorrectamente valorada la testifical y menos aún que haya que darles mayor credibilidad a los testimonios Don. Javier y de Leticia hasta el punto de dar por cierto que la Sra. Carina "no reside" en la vivienda objeto de litigio, porque al margen de dichos errores de identificación, lo cierto es su interés en el resultado del proceso, aunque ahora la recurrente sea una sociedad limitada, porque él mismo se inició mediante una demanda presentada por los hermanos Valentina y Don. Javier , su padre, fue el apoderado de la propietaria Dª Virtudes que adquirió por herencia el edificio propiedad de su hermana que fue la arrendadora, Dª Francisca , y como apoderado el Sr. Javier vendió a sus hijos quienes, a su vez, han vendido a Yordi S.L., ignorando los acuerdos entre partes en relación a este proceso.

Para resolver el motivo, que es error en la valoración de la prueba, es preciso examinar tanto la testifical como la documental, a fin de concluir si la actora ha probado la cesión inconsentida o no, lo que significa acreditar que quien reside en el inmueble alquilado es el codemandado D. Aureliano sin que en esa vivienda viva ya su madre por hacerlo en la portería. Y valorando toda la prueba la conclusión a la que se llega es la desestimación de la demanda, y ello aún admitiendo algunas de las objeciones que refiere la actora al apelar, porque consta a través de sus declaraciones y demás documental aportada de contrario en la "tacha de testigos" que ninguno de los testigos propuestos por los demandados residen en el edificio e igualmente la situación litigiosa existente o anterior de algunote ellos con la propiedad, ahora bien, esto no desvirtúa que puedan sus manifestaciones ser valoradas; pero es más, lo que no se debe olvidar es quién tenía que probar, y cuál el efecto de la carga probatoria, artículo 217. 1, 3 y 6LEC .

A través de la prueba testifical de una y otra parte se ha pretendido acreditar por la actora que desconocían que hubiera habido cesión, pero sobre todo y fundamental que vivía la demandada desde el año 1989 en la portería, y por los demandados que su situación de separada primero y divorciada después era sabida por todos y que ella sigue ocupando la vivienda en la que también vive su hijo. Pues bien, atendiendo a los intereses de una y otra parte y a la razón de conocimiento expuesto en el caso de los testigos de los demandados, se habría de concluir que la prueba testifical por sí sola no acredita la pretensión de la parte actora, porque sus testigos padre e hija, son poco creíbles, y ello una vez visionada la grabación y poniendo en conexión lo allí manifestado con el resto de pruebas, valorándolas teniendo en cuenta la situación legal y social existente en los años setenta y ochenta porque no debe olvidarse cuándo se reguló por primera vez en España el divorcio, y cuál era la situación en relación con la contratación de las mujeres casadas, por lo que resulta inadmisible pretender que durante catorce años en un barrio popular de Madrid, en el que jugaban en la calle los niños como declaró una de los testigos, las propietarias desconocieran y no consintieran la situación; más aún porque la demandada era la esposa del inquilino, con quien tenía cinco hijos, algunos menores, siendo poco lógico entender que dejara la vivienda familiar ya fuera sola o acompañada de los cinco hijos, quedando el esposo en el inmueble arrendado, más aún dada la pequeñez de la vivienda/portería.

Que la propiedad supo de la situación de la demandada en relación con la vivienda, es decir, que ya no vivía allí su marido y lo consintieron es un hecho acreditado. La cuestión es si a través de dicha testifical, y valorando solo la misma se prueba que reside en el piso, no en la portería. Este extremo que es el esencial no se puede entender ni probado ni no acreditado a través de las testifícales de una y otra parte, aunque se reconozca mayor credibilidad a los testigos de los demandados en el extremo referido al conocimiento de quienes eran propietarias antes de los hijos Don. Javier y de la situación personal de la demandada, portera del edificio. Ahora bien, ello no es suficiente para resolver en un sentido u otro; la cuestión es si valorando el resto de pruebas se puede llegar a una conclusión contraria a la contenida en la sentencia, y ello entiende este tribunal que no es posible, porque a los documentos tanto públicos como privados - contrato suscrito con la demandada, nóminas, parte de baja médica, facturas, lecturas de los contadores, etc- lo que prueban son datos que se documentan en ellos pero ninguno acreditó por sí solo que residiera en la portería la demandada.

Los documentos aportados por la actora lo que acreditan es que la demandada fue contratada como portera, y que en la Seguridad Social consta como domicilio suyo el NUM001 del número NUM000 de la DIRECCION000 , y que ha habido consumo de agua en la portería aún estando de baja la apelante-impugnante. Todos estos hechos no se discute que están probados, como lo está que el teléfono se contrató indicando como domicilio el de la portería. Ahora bien, lo que no se puede es derivar de estos hechos la conclusión pretendida por la recurrente porque existe carencia probatoria de datos relevantes por un lado y prueba que contradice esa ocupación como vivienda, en el sentido de residencia habitual de la Sra. Francisca , y ello porque se desconoce si la portería está integrada por la casa de la portera, si estando de baja alguien se ocupaba de atender el servicio de portería o no, qué gasto medio de luz y agua se tiene en una portería y en una casa- portería, y se ha probado de contrario, que la luz fue cortada a finales del año 2004, y que el consumo de agua y luz en la portería no es significativo ni por sí mismo ni en relación con las otras viviendas, más aún cuando se desconoce quiénes las habitan y por tanto cuál puede ser el consumo medio de una persona, o de una familia en su caso.

En consecuencia valorando la prueba documental practicada y la testifical de quien fuera la portera Dª Elena que manifestó el mal estado de la vivienda y su pequeñez, siendo ello la razón por la que se fue -no probado a su vez que se hayan hecho obras en ese inmueble- la conclusión es que no existe prueba suficiente de la que derivar la pretensión de la parte recurrente. Porque de los datos que se derivan de los documentos referidos - documentos de baja médica, contrato de trabajo, y gastos de luz y agua, y contrato de teléfono- no se puede llegar a dicha conclusión ni siquiera vía presunciones, del artículo 386LEC , porque de todos ellos la conclusión no es única siguiendo un razonamiento lógico, es decir, no se puede afirmar que la portería sea el domicilio de la demanda, porque quien realiza ese trabajo limpia y está en el lugar, lo que significa que gasta agua, y electricidad, y estos gastos siguen existiendo aún estando de baja salvo que se hubiera acreditado que en ese periodo el servicio de portería quedó vacante o que nadie se hizo cargo de atender ese servicio porque solo así no habría consumo, salvo el mínimo, por los conceptos de agua y luz.

Cuál es la conclusión a la que se ha de llegar valorando toda la prueba de una y otra parte, que no se ha probado la causa de resolución, y por tanto la consecuencia según dispone el apartado primero del artículo 217LEC es la desestimación de la demanda. Y por tanto debe ser confirmada la sentencia en este pronunciamiento.

SEXTO.- Y también ha de ser rechazada la impugnación formulada por los demandados, porque olvidan los mismos que tales pretensiones no lo fueron del proceso, así resulta de examinar primero la contestación de D. Aureliano , quien se limitó a solicitar la desestimación de la acción, y de no haber sido admitida la reconvención pretendida fuera del momento procesal previsto en la Ley por la Sra. Carina .

El tribunal de instancia al resolver no incurrió en ningún tipo de incongruencia, concretamente en la omisiva imputada por la parte, porque resolvió la pretensión única objeto de litigio, que fue la formulada mediante la demanda por la actora.

SÉPTIMO.- No procede hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada al haber sido desestimado tanto el recurso como la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por YORDI S.L como la impugnación formulada por D. Aureliano y Dª Antonia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2006 , que debe ser confirmada.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.