Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 15/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N. 471/2011

Barcelona, trece de octubre dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 15/2011

Juicio Ordinario n.: 593/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Gavà

Objeto del juicio: reclamación de daños y perjuicios sufridos por la venta del derecho de uso sobre una construcción ilegalizable (art. 1101 C.c .)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Construcciones Facoma, 2000, S.L.

Abogada: M. Rodríguez Ribot

Procurador: A. Joaniquet Ibarz

Apelados: Clara y José

Abogado: S. Portillo Castellet

Procurador: J. A. López-Jurado González

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 25 de mayo de 2009 los Sres. Clara y José presentaron demanda en la que solicitaban que se condene al demandado a indemnizarles con 32.285'36 euros, más 12.000 euros por daños morales, en total 44.285'36 euros, y a satisfacerles los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia y las costas procesales. Relatan que el 10 de marzo del 2000 compraron a la demandada una vivienda y plaza de aparcamiento con un anejo inseparable consistente en el uso de una zona bajo cubierta, de la que se accede a dos terrazas adyacentes privativas. Dicen que se vendió libre de cargas y bajo licencia de obras y que han descubierto que el anejo (trastero) está fuera de ordenación y es ilegal e ilegalizable, según sentencia firme. Valoran dicho anejo (17.162,70 euros), las terrazas inutilizables (9.022,28), los intereses de dichas cantidades desde la compra (6.100,38) y el daño moral (12.000 euros).

La parte demandada contesta y alega que los actores vienen usando el anejo y que no existe expediente de infracción urbanística en curso. Sostiene que el Ayuntamiento no puede decidir sobre el uso asignado al espacio bajo cubierta, elemento común que puede ser de uso privativo. Niega los daños y perjuicios y los daños morales e impugna la pericial.

La sentencia recurrida, de fecha 30 de julio de 2010, considera probado que antes de la compraventa el Ayuntamiento había iniciado expediente de disciplina urbanística y aprecia los perjuicios. Acoge la pericial de la actora, pero considera no probados los daños morales. En suma, estima parcialmente la demanda y condena a Construcciones Facoma 2000, S.L. a pagar a José y Clara 32.285'36 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago, sin pronunciarse sobre costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Facoma sostiene que la sentencia incurre en error al valorar la prueba, pues cuantifica en razón del precio del anejo y terraza (que se vienen usando) y no del perjuicio sufrido, que no se ha considerado ni existe, pues los actores están protegidos por el art. 34 de la Ley Hipotecaria y por el régimen de comunidad, que les otorga el uso. Añade que el expediente de disciplina urbanística y la acción de restauración de la legalidad urbanística están caducados (arts. 255 a 257 D. 1/1990 ). Concluye que a la fecha de la venta no se había iniciado el expediente y se opone a los intereses.

Los apelados se oponen y sostienen que se introducen excepciones nuevas (impugnación de la pericial, caducidad del expediente urbanístico, posibilidad de legalización). Defiende la valoración contenida en la sentencia de instancia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 25 de enero de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 22 de septiembre de 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LAS ALEGACIONES NUEVAS

El recurrente introduce en esta apelación alegaciones que no sostuvo en la contestación a la demanda, referidas a la caducidad del expediente urbanístico y a la posibilidad de legalización sobrevenida, excepciones que no podemos considerar porque alteran los términos del debate ( pendente apel·latione nihil innovetur ).

Además, es evidente que no ha practicado prueba sobre estos extremos (se limita a una argumentación jurídica), ni ha existido posibilidad de que la parte actora pudiera rebatir estas excepciones con medios probatorios alternativos.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, en tanto han quedado acreditados perjuicios:

a) Es innegable que, como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de febrero de 2006 (f.97), había quedado firme, por no haber sido impugnada, la parte del Decreto de la Alcaldía de Viladecans de 8 de junio de 2000 (f.56 y 239 ) que declaraba la ilegalidad de la modificación de la obra consistente en transformar un conjunto de trasteros para cada piso en una "zona" que se ha vendido como anexa al piso de los demandantes junto con el uso de terrazas, vendidos como habitable y accesible y de uso exclusivo;

b) La propia sentencia del Tribunal Superior de Justicia confirma que la edificación está fuera de ordenación en tanto la inclinación de su cubierta excede de un 2% y a preguntas del letrado de la recurrente la perito Sra. Magdalena confirma en su declaración en juicio que la altura del altillo excede en 20 cm. de lo autorizado;

c) Por tanto, en el momento de la compraventa (10 de mayo de 2000, escritura pública, f. 26 y ss.) la vendedora, que ya había presentado pliego de descargos (8 de mayo de 2000 , f.271) sabía sin duda razonable que lo que vendía estaba, en cuanto al anejo, fuera de ordenación y ocultó esta situación urbanística irregular, lo que autorizaba a los compradores (art. 1483 y 1101 C.c .) a pedir la rescisión del contrato o la indemnización correspondiente, porque los actores pueden verse compelidos en cualquier momento por la comunidad y por el Consistorio a entregar el uso de la zona y las terrazas;

d) No puede ser impedimento para apreciar el perjuicio el hecho de que los actores vengan poseyendo dicha zona (fotografía, f.133, y declaración en juicio del Sr. José ), porque el espacio tiene acceso independiente a través de la caja de escalera (pericial de la Sra. Magdalena ) y la comunidad puede en cualquier momento instar la regularización de la situación y el Ayuntamiento, inicie o no expediente de disciplina urbanística, no va a legalizar una situación que ha declarado ilegal e ilegalizable por resolución administrativa firme;

e) No afecta al derecho de los actores el que la promotora, al declarar la obra nueva y constituir el régimen de propiedad horizontal, lo hiciera con reglas de uso que van en contra de la legalidad urbanística, cuyo cumplimiento puede ser reclamado en cualquier momento, y sin que el régimen de propiedad horizontal pueda dejar sin efecto las leyes de urbanismo;

f) Tampoco puede invocarse el art. 34 de la Ley Hipotecaria , porque el Registro de la Propiedad acredita que los actores son propietarios de la entidad n.13, "con" el anejo, pero no la legalidad urbanística, que debe certificar el Ayuntamiento y en cuanto el Decreto de 22 de febrero de 2002 (f.285) concedió la licencia de primera ocupación y el reconocimiento final de la obra con carácter favorable denegando la ocupación de la planta bajo cubierta y anunciando expediente disciplinario;

g) El que el uso exclusivo de estas zonas comunes esté amparado en las reglas 5ª y 6ª del estatuto de propiedad horizontal (f.33 v .) no impide apreciar que la vendedora ocultó la realidad urbanística a los compradores y que ello constituye una carga o gravamen.

En definitiva, no se aprecia error valorativo de la prueba y ha quedado probado que el vendedor ocultó una carga o gravamen sobre el espacio común cuyo uso cedió como libre, no estándolo.

3. EL QUANTUM

En la contestación a la demanda se mantuvo una impugnación genérica de la pericial de cargo (f.157) porque, se decía, la perita valoraba los elementos ("zona" y "terrazas") y no los perjuicios. Esta alegación era accesoria y complementaria, pues la línea de defensa se basaba en negar la premisa mayor, la existencia de perjuicios.

El día del juicio, el letrado de la demandada interrogó sobre si el precio de mercado podría haber bajado entre la fecha de la pericia y la del juicio, pero no planteó que los cálculos estuvieran equivocados o que el objeto de la pericia estuviera errado.

Además, la recurrente no ha practicado contra pericia, ni ha aportado ningún medio de prueba que permita apreciar que la cuantificación contenida en la demanda y basada en el peritaje es inadecuada.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni de infracción procesal ante el Tribunal Supremo y sí ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.