Sentencia Civil Nº 471/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 76/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 76/12

Autos no 173/2009

Jdo. 1a Inst. no 5 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario no 173/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 5 de los de Arona, promovidos por D. Ignacio , representado por el Procurador Da Ma Isabel Navarro Gómez, y asistido por el Letrado D. Jorge Tomás de la Guardia Díaz, contra, Da Rebeca , representada por la Procuradora Da. María José Arroyo Arroyo, y asistido por el Letrado D. Eduardo Silgo Toral; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado Juez Dna. Concepción María Rivero Rodríguez, dictó sentencia el 15 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da. María Isabel Navarro Gómez en nombre y representación de D. Ignacio , contra Da Rebeca :

1o) Declaro resuelto el contrato de arrendamiento de industria suscrito por las partes el día 15 de noviembre de 2006 y anexo de 31 de diciembre de 2006 referente a la industria de Bar Cafetería instalada en el local de su propiedad sito en el Municipio de Arona Barrio de El Fraile en Calle La Gomera no 2 por falta de pago de la renta.

2o) Declaro que la demandada ha desalojado la industria y local arrendado habiendo puesto a disposición del arrendador el mismo en mayo de 2009 habiéndose reintegrado en la posesión al actor y a petición constatándose mediante diligencia de toma de posesión de 6 de noviembre de 2009 el estado del objeto arrendado.

3o.) Declaro que la demandada Da Rebeca viene obligada al pago en favor de la entidad demandante de la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 6.532,85 €) en concepto de rentas vencidas y debidas hasta mayo de 2009, y que ha dicha cantidad ha de deducirse o minorarse en el momento del pago la cantidad de 12000 euros que depositó en concepto de fianza que se halla retenida por el arrendador una vez tasadas las Costas Judiciales que resulten judicialmente aprobadas. El saldo positivo resultante devengará el interés legal calculado conforme al fundamento jurídico quinto de la presente resolución, hasta su pago.

4o). Condeno a la demandada a depositar el importe retenido por importe de 1.152,86 Euros en concepto de retención del IRPF para su ingreso a favor de la Agencia Tributaria.

5o) Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones todo ello con imposición de costas a la demandada vencida en juicio en caso de venir a mejor fortuna conforme a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Da María José Arroyo Arroyo en nombre y representación de Da Rebeca declaro que Da Rebeca ostenta el derecho a recuperar el importe de la fianza una vez deducidas las costas judiciales que resulten tasadas en primera instancia y en su caso en ulteriores instancias judiciales y judicialmente aprobadas, debiendo procederse a la compensación de los saldos resultantes en ejecución de Sentencia. En consecuencia la citada cantidad de DOCE MIL EUROS deberá compensarse o deducirse de la cantidad de 6.532,85 € en que viene obligada la reconviniente al pago en concepto de rentas vencidas (una vez incrementado IGIC y deducida retención del 15% de IRPF) tal y como consta en el punto tercero del Fallo de la presente resolución, y con las Costas judicialmente aprobadas, con desestimación del resto de los pedimentos formulados por la representación de Da Line Aurore en su demanda reconvencional frente a D. Ignacio , no habiendo lugar a la imposición de costas en la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2.012

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia estimó la demanda formulada por el actor para reclamar el importe de la renta impagada, y estimó en parte la reconvención formulada, al entender que no hay incumplimiento del arrendador, pero acuerda la devolución de la fianza por no estar justificada la retención; y como el contrato está resuelto, efectúa la compensación judicial de las rentas y de la fianza a resultas de la tasación de costas, resolución contra la que recurre la arrendadora, como también la arrendataria que formula impugnación, en defensa de las respectivas posiciones procesales de la primera instancia.

SEGUNDO.- En este litigio resulta oportuno puntualizar, en primer lugar, en tanto que parece cuestionarse por la demandada, que el arrendamiento de industria quedó fuera de la regulación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 por expresa referencia de su artículo 3 apartado 1 , y reiteradamente así se dijo por la jurisprudencia.

Tras la publicación de la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, se dudó si también están excluidos de su regulación, pues no contiene regulación específica ni exclusión expresa de este tipo de arrendamientos; las dudas se resolvieron mayoritariamente entendiendo que la nueva Ley los deja fuera y por tanto se rigen por el Código Civil, criterio que se sustenta en que no es el de industria supuesto previsto en el art. 3 de la Ley, que se refiere al arrendamiento para uso distinto del de vivienda, pero en todo caso fincas urbanas, como ya dijo la SAP de Pontevedra de 22-7-1997 . También precisamente porque en estos arrendamientos lo determinante es el negocio o industria instalada en la finca arrendada, bien que se entienda, como dijo la jurisprudencia a propósito de la Ley antigua, que se configuran con una doble composición, del local y de la industria instalada que se explota en el mismo, que conforman un todo patrimonial autónomo.

En todo caso, en la actualidad la jurisprudencia ha declarado como doctrina jurisprudencial la de que los arrendamientos de industria no están sometidos a la normativa de la Ley de Ordenamientos Urbanos de 1994, y el ordenamiento de aplicación para su regulación es el del Código Civil ( SSTS de 18-3-2009 y 25-3-2011 ).

TERCERO.- En relación con el recurso presentado por el actor, el primer motivo de recurso se contrae a la pretensión de que se acuerde la pérdida de la fianza por la arrendataria, de acuerdo con lo previsto en la estipulación 12.3a del contrato.

La apelada opone que la actora no solicitó en la demanda que la fianza respondiera de todo. Desde luego que respecto de las acciones deducidas en la demanda y la pertinencia de su conocimiento en esta alzada, ha de recordarse que la demanda determina el objeto de conocimiento de la primera instancia, como se desprende de las prescripciones del art. 399 citado en relación con el principio general de preclusión de los actos procesales establecido en el art. 136 de la Ley, y desde luego inicialmente el objeto de conocimiento de la alzada, en virtud de la efectividad del principio de preclusión de los actos procesales, según establecen, al efecto, los arts. 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 456, apartado primero, de la misma Ley de Enjuiciamiento , que prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', Una de las consecuencias del principio de preclusión de los actos procesales es la imposibilidad de su restitución.

No obstante, puesto que se formula dicha petición como consecuencia del pronunciamiento relativo de la sentencia apelada, parece oportuno efectuar las siguientes consideraciones: cierto es que en dicha estipulación se pacta que la arrendataria perderá la fianza si el contrato se resolviera o rescindiera por cualquier causa antes del plazo de duración del contrato, que es de cinco anos.

En cuanto al plazo se da el supuesto previsto en la cláusula expresada que contiene la voluntad negocial, a cuyos términos en principio ha de estarse, de acuerdo con el principio de autonomía privada o de la libertad contractual sancionado por el art. 1255 del Código Civil .

Sin embargo, lo primero que ha de observarse es que si se habla de fianza y de la cuantía pactada en la estipulación relativa a esta de 5.000 euros, esta remisión supone desnaturalizar el concepto y finalidad de la fianza arrendaticia.

Si se entiende, como así ha de ser por sus propios términos, que se trata de una cláusula penal propia, de sus propios términos y de lo sucedido en el desarrollo de la relación contractual, surgen además serias objeciones a la virtualidad de la estipulación; en primer lugar, la cantidad es desproporcionada en relación con la equivalencia de las prestaciones de cada parte contratante, porque implica una aplicación automática y formal de la estipulación sin más consideración, y no se corresponde con el resto de las circunstancias, tanto con el numero de anos que quedarían de contrato, cuatro anos, más todavía, porque el contrato se resolvió a los pocos meses de duración, de donde seguramente puede haber un nuevo arrendamiento posterior, por lo que la desproporción entre perjuicio y pena es manifiesta, lo que ya conduce a una severa moderación de la cuantía, de acuerdo con lo previsto en el art. 1154 del Código Civil ; y, en segundo lugar, partiendo de la pertinente interpretación restrictiva de las cláusulas penales, que al hilo de que la pena no puede ser aplicada formal y automáticamente, lo que resulta es que no solo hay desequilibrio de las prestaciones, es que no hay justificación para el establecimiento de una pena automática como la expresada en el contrato, cuya aplicación no es posible porque supone lo mismo que dejarla a la voluntad del arrendador, lo que prohíbe el art. 1256 del Código Civil , y además, en todo caso, como se dirá más adelante, el arrendador no está exento de responsabilidad en la causa adecuada de la resolución contractual, pero no puede saberse con certeza la incidencia de esta responsabilidad.

En consecuencia, se estima procedente declarar ineficaz la cláusula penal en este caso, con la consiguiente desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a las costas de la reconvención, este depende de lo que se resolverá respecto de la impugnación formulada por la demandada.

QUINTO.- La impugnación formulada por la demandada comienza por alegar la nulidad del contrato por falta de pleno dominio del arrendador de la cosa arrendada, que sin embargo se reconoció en el contrato; pero ello constituye una cuestión absolutamente nueva de la que, conforme al criterio antes expuesto, no es posible entrar a conocer en la segunda instancia.

SEXTO.- En cuanto al motivo de recurso que reside en la imputación de incumplimiento contractual por parte del arrendador por inhabilidad de la cosa arrendada, hay dos elementos de juicio que dejan sin fundamento suficiente esta imputación: en primer lugar, que el bar se venía explotando y en el propio contrato se expresa (estipulación sexta) que se entrega el local con sus instalaciones en perfectas condiciones de uso y funcionamiento, sin que la arrendataria haya hecho constar observación ni reserva, de tal manera que si no era así, no se entiende, salvo grave negligencia de la arrendataria, de más difícil justificación tratándose de comerciantes, que no se haya hecho constar, de lo que ahora no puede desdecirse, y además, incluso posteriormente, así resulta del acta de entrega del local, de 9-11-2009, en la que se refleja el buen estado del local; y en segundo lugar, en cuanto a la falta de mantenimiento de la cosa arrendada en el estado preciso para servir a su destino, que también se alega invocando la obligación de conservación de la cosa objeto del contrato establecida en el art. 1554.2o del Código Civil , y que la arrendataria refiere a la falta de licencia municipal de actividad, como se acredita en el procedimiento, la arrendataria pactó en el contrato que sería de su cargo la obtención de las licencias administrativas (estipulación tercera).

Es cierto que según se desprende de las actuaciones administrativas aportadas al procedimiento, que no pueden ser objeto de revisión en esta jurisdicción, puede colegirse que faltó una actividad de la arrendador necesaria para subsanar las deficiencias constatadas por la Administración municipal y que conformaban condiciones de la licencia de apertura, como las actuaciones en cuanto propietario en materia de instalaciones eléctricas, aspecto sobre el que surgen las más serias dudas, que no puede concretarse en el procedimiento con el rigor exigible, como tampoco sobre el consentimiento respecto de las obras de remodelación del local y sus instalaciones, pues se trataba de una licencia de apertura posterior a la inicial de la que disfrutaba el local, siendo irrelevante quien ostentara esta licencia anterior; pero esto no se muestra suficiente en este caso para descargar toda la responsabilidad en el arrendador, porque la principal asunción de obligaciones la desplazó la arrendataria a sí misma en virtud de lo pactado, y fue contra dicha arrendataria contra quien la Administración fijó las condiciones de subsanación de deficiencias en la resolución correspondiente, dejando pasar el plazo fijado por la Administración para ello, sin llevar a cabo la subsanación; aunque esta indeterminación ha de servir para desvirtuar la obligatoriedad de la cláusula penal, con la consiguiente incidencia en la imposición de las costas. Por tanto, este motivo de recurso no puede prosperar.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la indemnización de danos y perjuicios que se piden en la reconvención por la falta de funcionamiento de la industria, este motivo de recurso ha de ser desestimado. En primer lugar, como antes se dijo, la causa de resolución no puede imputarse en exclusiva al arrendador, más bien al contrario, y en consecuencia, al desaparecer la causa, tampoco pueden prosperar las pretensiones indemnizatorias que derivan de su viabilidad, como resultado de lo dispuesto en el art. 1124 Código Civil .

En segundo lugar, la pretensión es procesalmente incierta, precisamente porque no se acreditan los perjuicios, y la jurisprudencia nos dice que la indemnización de danos y perjuicios exige la acreditación de unos danos realmente producidos y demostrados, aunque su cuantía aparezca indeterminada e inconcretada. De acuerdo con lo establecido hoy en el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe deferir al periodo de ejecución de sentencia la fijación de la cantidad líquida e incluso las bases para su determinación y fijación de su importe, pero en ningún caso se puede deferir al periodo de ejecución de sentencia la determinación de la existencia del crédito o deuda, es decir, la existencia de tales perjuicios, según ha senalado la doctrina reiterada de la Sala Primera, porque en todo caso, es necesario probar la existencia de los danos y perjuicios en el correspondiente periodo de la litis ( SSTS de 28-7-1995 , 28-12-1999 , 19-12-2000 , 9-5-2001 , 2-7-2001 , 5-12-2002 , y 20 y 25-5- 2004).

OCTAVO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y de la impugnación formulada, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, cono tampoco en la primera instancia, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en relación con la incidencia de las actuaciones administrativas en la resolución del contrato, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por remisión de su art. 398.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y desestimar igualmente la impugnación formulada por la representación procesal de Da Rebeca , confirmando la resolución apelada, excepto únicamente en lo relativo al pronunciamiento de las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto para no hacer imposición expresa de las mismas, manteniendo el resto de los pronunciamientos acordados en dicha resolución.

2. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento octavo.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.