Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 73/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0003707
Recurso de Apelación 73/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 516/2016
APELANTE: D. Clemente
PROCURADOR D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
APELADO: D. Damaso y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
516/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 a instancia de D.
Clemente como parte apelante, representado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
contra D. Damaso y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA como partes apeladas,
representados por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/11/2017.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 09/11/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Escudero Delgado, en nombre y representación de D. Clemente contra D. Damaso y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA y, en su virtud, DEBO ABOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Clemente , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' LCS ', Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LRCyS ', Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; ' LSV ', Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial; ' LSV 1990 ', Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial; ' PETL ', Principles of European Tort Law; ' RGC ', Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la LSV 1990 y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 14/6/2015, el demandante D. Clemente y el Sr. Jaime montaban en bicicleta por la pista-bici de la carretera M-607, colisionando el Sr. Jaime con el menor Leonardo , quien también montaba en bicicleta, cayendo posteriormente el demandante. El menor se habría cruzado, atravesando la pista bici justo antes de que fuera a ser adelantado. El demandante sustenta su pretensión en la acción de responsabilidad por custodia frente a D. Damaso -padre de Leonardo - así como en la acción directa contra la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, suplicando la condena a indemnizar en concepto de lesiones, tiempo de sanidad y secuelas (13 560,47 €), gastos de rehabilitación (425 €), daños en la bicicleta (320 €) y periciales (302,50 €), más intereses, así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida basó la absolución en los siguientes considerandos : (¬a) en supuesto de colisión de bicicletas, actividad no peligrosa, corresponde a la parte demandante la prueba de los elementos de la responsabilidad civil; (¬b) las versiones presentadas sobre cómo circulaba el menor antes de la colisión han sido varias; (¬c) los menores se benefician de un principio de protección, defensa o de seguridad, opuesto al de confianza, debiendo adoptar los demás 'unas medidas extraordinarias para conjurar el peligro potencial de los comportamientos, en abstracto imprudentes, que puedan desarrollar estas personas'; (¬d) la falta de responsabilidad del menor determina la de su padre y la de la aseguradora.

3. C) Apelación de D. Clemente .- El demandante interpone el recurso que sustanciamos alegando los siguientes motivos : (1º) Error en la valoración de la prueba en relación con el atestado levantado, con infracción de los artículos 317 , 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (2º) Error en la valoración de la prueba testifical, con infracción del artículo 376 de la misma Ley . (3º) Infracción de los artículos 1101 a 1107 en relación con los artículos 1089 y 1902 del Código Civil por aplicación errónea; y por inaplicación del artículo 1903 del Código Civil ; con falta de motivación.

4. D) Oposición a la apelación . - Los demandados combaten el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su contestación. Añaden las consideraciones que se reflejan en la fundamentación de esta resolución.

II RESPONSABILIDAD DEL MENOR 5. En su primer motivo del recurso, el apelante mantiene enfática y reiteradamente (no siendo el énfasis ni la reiteración fuentes de Derecho) una errónea valoración de la prueba por la Sentencia recurrida, remitiéndose al atestado y a las declaraciones que contiene, de las que se revelaría un giro sorpresivo del menor, no señalizado, quedando atravesado en el carril bici. La dinámica del Siniestro la entiende corroborada por la localización de los daños en las bicicletas y por la de las lesiones. Considera que el atestado tiene la fuerza probatoria del documento público. En su segundo motivo, añade que el atestado fue corroborado por el agente actuante y por el Sr. Jaime ; reiterando la falta de señalización de la maniobra.

6. La apelada contraargumenta observando que el apelante aprecia subjetiva e interesadamente la prueba. El menor Leonardo , de doce años en el momento del siniestro, no llegó a realizar el giro a la izquierda, pues habría frenado siendo embestido por los ciclistas antes de poder hacerlo. Además, el agente de la Guardia Civil depuso que, a la vista de los daños, no puede determinarse la dinámica del siniestro; como tampoco puede inferirse de las lesiones del menor (argumento introducido ex novo en el recurso). Por último, el atestado presenta lagunas esenciales, no aclaradas en la vista, habiéndose obtenido las declaraciones por agentes no actuantes y el agente que testificó explicó que no podía establecer cómo se produjo la colisión.

7. En primer lugar, la localización de las lesiones en las personas y de los daños materiales en las bicicletas, es compatible con la dinámica del siniestro propugnada por ambas partes (colisión lateral -tesis del demandante- o colisión por alcance -tesis del demandado-) ya que, en principio y salvo peritación sofisticada, una persona y una bicicleta presentan un frente impactable notoriamente inferior al de un vehículo.

8. Además, las declaraciones incorporadas al atestado no son contestes en cuanto a si el menor se había atravesado en la pista y desde dónde se atravesó. D. Damaso declara: ' mi hijo frena para meterse en un camino que hay a su izquierda, por el que no viene nadie y los dos ciclistas que me adelantaron colisionan contra él ' (f. 16). El Sr. Jaime presenta una versión distinta: el menor ' circulaba por un sendero sin asfaltar, se incorporó hacia el carril por el cual yo circulaba [el derecho, en la respuesta precedente], colisionando con este y que el conductor menor al colisionar se encontraba horizontalmente sobre el carril ' (f. 17).

9. No obstante la divergencia, nos parece plausible la tesis de la demanda y contenida en el atestado (también lo declara el Sr. Jaime , aunque la fiabilidad de su testimonio es inferior por interés y amistad); de que el menor llegó a efectuar un desplazamiento lateral no señalizado y, según declara su propio padre, ' para meterse en un camino que hay a su izquierda '. Este grupo de casos presenta especial dificultad probatoria ya que, en las maniobras de desplazamiento lateral, suele discutirse sobre si el demandante había obtenido ya la preferencia del carril ocupado (arg. arts. 30.2 LSV y 28.2 LSV 1990).

10. Cumple precisar que no consideramos aplicable el artículo 76.2 RGC en el supuesto de autos, que dispone: 'En vías interurbanas, los ciclos y ciclomotores de dos ruedas, si no existe un carril especialmente acondicionado para el giro a la izquierda, deberán situarse a la derecha, fuera de la calzada siempre que sea posible, e iniciarlo desde ese lugar'. No tiene sentido que para girar a la izquierda, el ciclista deba salirse de la pista-bici. El artículo está dictado para 'vías interurbanas' -'vía pública situada fuera de poblado' (Anexo I.72 LSV), de circulación más rápida y menor visibilidad de los ciclos o ciclomotores, sin identidad de razón con la 'pista-bici' -'vía ciclista segregada del tráfico motorizado, con trazado independiente de las carreteras' (Anexo I.78 LSV; Anexo I.73 LSV 1990)-.

11. Lleva razón el apelante en que existe una obligación general de advertencia de las maniobras ( art. 44.1 LSV ) que será con el brazo en caso de los ciclistas ( art. 44.2 LSV ). Pero la propia DIRECCIÓN GENERAL DE TRÁFICO, Guía del Ciclista 2009 , para el giro a la izquierda, distingue el caso de la vía de sentido único, de la vía de doble sentido en la que, quizá por motivos de seguridad, exime de la obligación de extender el brazo, siendo bastante con 'ceñirse a la marca longitudinal de separación o mediana y si ésta no existiese al eje de la calzada, sin invadir la zona destinada al sentido contrario'.

12. Entonces, las reglas de prudencia propias de los adelantamientos son especiales al caso. La carga de cerciorarse de un adelantamiento en condiciones de seguridad no corresponde al adelantando sino a quien efectúa el adelantamiento, incluso esperando un tiempo prudencial para conocer las intenciones de quien precede. 'También debe cerciorarse de que el conductor del vehículo que le precede en el mismo carril no ha indicado su propósito de iniciar el adelantamiento, en cuyo caso debe respetar la preferencia que le asiste.

No obstante, si después de un tiempo prudencial, el conductor del citado vehículo no la ejerciera, podrá iniciar la maniobra de adelantamiento, advirtiéndole previamente con señal acústica u óptica' (arg. arts. 34.2 LSV y 33.2 LSV 1990). En el supuesto enjuiciado, no hay prueba de que se respetara este tiempo prudencial, como tampoco prueba objetiva de que se advirtiera acústicamente al menor del adelantamiento. Las advertencias de 'quieto' y 'cuidado', que solo figuran en la demanda, parecen ser interpolaciones que no aparecen en las declaraciones de las diligencias policiales. Es más, D. Clemente declaró que el menor ' no se percató de nuestra presencia ' (f. 18). Precisamos que las citadas normas no son aplicables a los ciclistas que circulan en grupo (arg. art. 34.3 LSV ) pero, a contrario , sí son ilustrativas respecto a ciclistas ajenos al grupo, que no actúan de forma coordinada o, al menos, conscientes de la presencia de los otros.

13. Ello unido a que tampoco puede afirmarse, con la prueba practicada, que ' durante la ejecución del adelantamiento ', el Sr. Jaime dejara entre ambos ciclos 'una separación lateral suficiente para realizarlo con seguridad' (arg. arts. 35.1 LSV y 34.1 LSV 1990); ni que D. Clemente y el Sr. Jaime llevaran la velocidad adecuada a la proximidad de menores; ni que se condujeran en condiciones de seguridad ya que el Sr. Jaime reconoce una velocidad de 30/35 km/h y el demandante, según el atestado, ' manifiesta que lo desconoce, que no porta cuentakilómetros '. En efecto, 'el conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, [...] cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a las mismas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse' ( arts. 21.1 LSV y 19.1 LSV 1990).

14. Es más, en sus respectivas declaraciones en el atestado, reconocen que la intención del menor era ' para incorporarse a un camino ' (D. Clemente ) ' que hay a su izquierda ' (D. Damaso ); por lo que los adelantadores habrían infringido, si no la prohibición expresa porque montaban bicicletas y no vehículos, sí la regla de prudencia de no adelantar 'en las intersecciones y en sus proximidades' (arg. arts. 37 c] LSV y 36.3 LSV 1990).

15. Luego destacamos, en punto a distancias , aunque se nos describe la secuencia de hechos con cierta indefinición, que parece que D. Clemente no colisionó con el menor sino con el Sr. Jaime porque D. Clemente en el atestado ' manifiesta que iba justo detrás y pegado hacia él '. De nuevo, se impone al ciclista posterior una obligación de diligencia extrema que no parece cumplida. En efecto, 'se permite a los conductores de bicicletas circular en grupo extremando la atención a fin de evitar alcances entre ellos' ( arts.

22.2 in fine LSV y 20.2 LSV 1990).

16. Finalmente, compartimos el razonamiento de la Sentencia recurrida de que, en el reparto de responsabilidades, los mayores y los menores de edad no juegan en el mismo plano. Si bien el menor resultó ileso por azar, en la comparación de responsabilidades es notoriamente más grave la de quien arrolla al menor, que la del menor que no advierte la presencia de las bicicletas que se disponen a adelantarle. Es una norma general de conducción que 'el conductor debe estar en todo momento en condiciones de controlar su vehículo. Al aproximarse a otros usuarios de la vía, debe adoptar las precauciones necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de niños, [...]' ( arts. 13.1 LSV y 11.1 LSV 1990). Prueba de la superprotección del menor es que, para los menores de catorce años (siendo este el caso), su responsabilidad concurrente, salvo dolo, no les priva de reclamar toda la indemnización (art. 1.2 II LRCyS; en esta línea de protección del menor, también SSTS 1ª 335/1963, 5.4 ; 517/1968, 26.6 ; 630/1985, 31.10 'pues para moderar la responsabilidad del autor y reducir en proporción el resarcimiento es menester que las culpas concomitantes presenten una mínima aproximación en su entidad' y 658/2007, 13.6: 'en lo que atañe al menor, aunque su conducta no se ajusta a la normalidad del juego que practicaba, tanto se pondere en la perspectiva de la contribución causal, como en la de la gradación de la culpabilidad, es de una proporción o entidad ínfima en relación con la de los codemandados responsables, que no puede traducirse en un efecto minorativo de las consecuencias económicas'). Los sistemas subjetivistas de responsabilidad se fundan en el presupuesto de la imputación subjetiva al causante del daño, en el que los factores de imputación tradicionales son el dolo o la imprudencia (o culpa). El estándar de cuidado exigible a los menores no es el de las personas mayores sino el propio de su edad (arg. PETL Art. 4:102[2] y DCFR VI 3:103[1] salvo que no pueda obtenerse reparación de otro y la reparación 'sea equitativa teniendo en consideración los medios económicos de las partes y todas las demás circunstancias del caso').

III RESPONSABILIDAD DEL PROGENITOR-GUARDADOR 17. Sin perjuicio del anterior Fundamento, suficiente para la desestimación de la demanda porque el resultado no es imputable objetivamente al menor; el artículo 1903 del Código Civil establece en sus primeros párrafos: 'La obligación que impone el artículo anterior [1902] es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. [//] Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda'.

18. En el plano de la imputación objetiva , 'una persona causa un daño jurídicamente relevante si el daño debe considerarse una consecuencia de: (a) la conducta de esa persona; o (b) una fuente de peligro de la cual esa persona sea responsable' (arg. DCFR VI 4:101[1]). Un grupo de casos de responsabilidad por fuente de peligro es la responsabilidad por hecho de otro , regulada en nuestro artículo 1903 del Código Civil (siguiendo al Code , cuyos redactores lo fundamentaron en la sanción de la culpa in vigilando o in eligendo y en procurar la indemnización de las víctimas de agentes insolventes); tratándose de un elenco de supuestos ampliable por analogía ( SSTS 1ª 675/1964, 29.9 con mención del principio noxa caput sequitur [ sim . Dig.

47.1.1 . 2]; 23.2.1976 ; 350/1980, 17.11 ; 652/88, 23.9 por 'compromisos sociales '; 282/1990, 8.5 ; 540/1994, 1.6 obiter y 597/1996, 19.7 ; contra, por la taxatividad, 289/1969, 30.4 y 977/2003, 16.10 ).

19. Y del anterior, es un subgrupo la responsabilidad por negligencia propia en el hecho de otro (a diferencia de la responsabilidad vicaria, que solo exige demostrar la responsabilidad del dependiente y la relación de dependencia), como la responsabilidad del progenitor-guardador de los menores ('que admite situaciones transitorias derivadas del derecho de visita' [ STS 1ª 563/1990, 11.10 ] y que se mantiene en la emancipación de hecho [ STS 1ª 29/1991, 22.1 ]). La responsabilidad del progenitor-guardador precisa un doble test de imputación: (i) imputación al menor y (ii) imputación al guardador. 'Si no se ha acreditado con respecto a su hijo la existencia de un comportamiento irregular o culposo con incidencia en la relación de causalidad, no cabe deducir responsabilidad alguna de sus padres en su vigilancia' ( STS 1ª 144/2009, 4.3 ; también 95/1959, 14.2 ; 288/1988, 10.4 ; 1266/2001, 28.12 y 490/2005, 27.6 ; en general sobre la responsabilidad por hecho ajeno, 125/1966, 23.2; 619/1966, 25.10: 'es lo cierto que tal acción directa viene establecida en función y para la efectividad de la contemplada por el artículo 1902, [...] cual ya declaró la sentencia de 30 de octubre de 1909 , los artículos 1903 y 1904 presuponen la existencia de un daño causado con culpa o negligencia por persona que compromete en su responsabilidad civil a un tercero'). Ciertamente, la imputabilidad subjetiva del menor se debe apreciar en función de una negligencia normalizada, esto es, la que sería exigible en el caso a un mayor de edad (v. SSTS 1ª 226/2006, 8.3 y juris. cit. y 1135/2006, 10.11 ).

Con todo, no apreciamos siquiera nexo causal entre la conducta del progenitor custodio y el siniestro de autos, porque no llega a identificarse qué conducta alternativa del progenitor hubiera evitado el siniestro, más que la prohibición a su hijo de montar en bicicleta o el no haber estado en el lugar de los hechos.

20. En cuanto a la atribución subjetiva del daño, el demandante solo propone como criterio de imputación, la circunstancia de ser padre del menor, esto es, alega una responsabilidad objetiva (o estricta) por la paternidad.

21. La responsabilidad delos progenitores por los daños causados por los hijos menores presenta las siguientes notas: 22. a) Es una responsabilidad directa , no subsidiaria ( SSTS 1ª 746/1997, 28.7 ; 977/2003, 16.10 y juris. cit.; sobre el art. 1903 CC ferenot . 102/1953, 24.3; 372/1963, 16.4 y 1237/1992, 30.12); luego la demanda puede dirigirse conjuntamente contra el principal y el dependiente con responsabilidad in solidum ( STS 1ª 658/2007, 13.6: 'la responsabilidad por hecho ajeno , aunque propiamente no es una responsabilidad solidaria, es sin embargo directa, y como tal produce frente a la parte acreedora un efecto similar'; también 1237/1992, 30.12 y otras implícitamente), con posibilidad de regreso parcial de los progenitores (arg. arts.

115 y 1904 I CC ).

23. b) Es una responsabilidad solidariade ambos progenitores (implícitamente, SSTS 1ª rec.

1150/1989, 7.1.1992 y 322/1995 , 5.4); siendo la deuda ganancial [ STS 1ª rec. 2194/1993, 8.7.1997 ]).

24. c) Respecto al elemento subjetivo, sigue el tradicional criterio de la culpa in vigilando -omisión por el dominus garante, de medidas de control de peligros-, aunque con presunción iuris tantum de culpa (también en PETL 6:101 y DCFR VI 3:104 hasta catorce años y si la misma conducta por un adulto se hubiera considerado dolosa o negligente), en nuestro Código con exasperación del nivel de diligencia , que la jurisprudencia suele transformar en una responsabilidad 'cuasiobjetiva' (en términos de la responsabilidad por riesgo). Además, la jurisprudencia no ha suavizado el patrón de diligencia en relación con 'grandes adolescentes' y 'sin que exonere de responsabilidad el dato de no hallarse presente el padre o la madre cuando se comete el hecho ilícito o que aquéllos tengan que trabajar o no puedan, por razón de las circunstancias familiares o sociales, estar siempre junto a sus hijos menores de edad' ( STS 1ª 29/1991, 22.1 seq . 974/1962, 29.12). Ahora bien, debe observarse que, en la generalidad de los casos repertoriados, la conducta del menor suele ser, efectivamente, dolosa (lo que podría conectarse a una culpa in educando [con incumplimiento del art. 154-1º CC ]) o ejecutada mediante actividades o con instrumentos peligrosos.

25. 'La responsabilidad de que trata este artículo [por hecho ajeno] cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño' ( art.

1903 últ. CC ). '[L]a expresada presunción [de culpa], que tiene, más bien, carácter de iuris tantum , requiere la concurrencia de un principio de prueba, indiciaria a lo sumo, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes el resultado dañoso, correspondiéndole, por tanto, la carga de la prueba en razón a la mentada máxima de inversión de la misma, y en este campo, es de resaltar que la generalidad de las sentencias que hacen uso de la referida presunción, recaen sobre casos en los que los hechos en sí mismos considerados permiten apreciar indicios de culpa' ( STS 1ª 210/1997, 10.3 rechazando la responsabilidad porque 'el hecho tuvo que acontecer de manera rápida e inopinada , así como difícilmente previsible dentro de un orden cotidiano o normal'; también rechaza la objetivación la 503/1973, 19.11). Igualmente, procede absolver cuando prepondera la culpa de un tercero (v. STS 1ª rec. 1205/1993, 5.3.1997 o en varias resoluciones el centro escolar [ SSTS 1ª 1128/1994, 15.12 ; 1230/1998, 29.12 ; 1266/2001, 28.12 y juris. cit.]) o cuando se trata de una 'actividad lúdica inocua' ( STS 1ª 1266/2001, 28.12 : 'sin que implique en ningún caso este precepto, la aceptación de una responsabilidad objetiva o por riesgo').

26. En el caso enjuiciado , a diferencia de otros muchos en los que, además, el comportamiento del menor fue doloso (v.g. una intromisión en la intimidad publicada [ STS 1ª 918/1998, 13.10 ] o una agresión sexual [ STS 1ª 1135/2006, 10.11 ]); no hallamos un criterio de imputación al padre, porque el siniestro no deriva de una falta de educación del menor (cf. STS 1ª 104/1979, 24.3 considerando al padre 'autor moral') pues, por lo explicado en el Fundamento antecedente, el grado de instrucción para la circulación del menor no se revela inferior al de los adelantadores. Tampoco cabe imputar una falta de reacción que hubiera evitado el daño, ni la omisión de alguna concreta medida de vigilancia razonable en las circunstancias del caso (cf.

STS 1ª 738/1988, 10.10 por dejar cruzar sola a una niña de nueve años), ya que, al margen de la innovación argumental vedada en apelación ( art. 456.1 LEC ), la falta de casco del menor es intrascendente al caso, y que circulara a diez o quince metros por delante, al alcance visual del padre, no presenta diferencia con la circulación a menos metros; antes bien, según la demanda, el padre avisó al menor 'gritando '¡Quieto!''.

27. Por lo demás, una bicicleta no es un instrumento peligroso (cf. armas [ SSTS 1ª 350/1956, 12.5 ; 974/1962, 29.12 ; 65/1975, 15.2 ; 232/1980, 17.6 ; 210/1983, 22.4 ; 466/1985, 10.7; rec. 1150/1989 , 7.1.1992 ; 658/1995, 30.6 ; 417/1996, 24.5 ; 411/1999, 12.5 y 234/2000, 11.3 ], dardo [ STS 1ª 217/1981, 18.5 ], cohete [ STS 1ª 278/1984, 4.5 ], mechero [ STS 1ª 140/1983, 10.3 ], cerilla [ STS 1ª 152/1977, 14.4 ], vehículo de motor [ SSTS 1ª 240/1983, 4.5 y 7.2.1991 (RJ 19911151) o una motocicleta [ SSTS 1ª 563/1990, 11.10 ; 29/1991, 22.1 y 746/1997, 28.7 ]. Dar un paseo en bicicletas tampoco es una actividad de riesgo (cf. quema de papeles [ STS 1ª 505/1984, 22.9 ], experimento explosivo [ STS 1ª 226/2006, 8.3 ], lanzamiento de piedras [ SSTS 1ª 289/1969, 30.4 ; 104/1979, 24.3 y 334/1983, 10.6 ] o de una pelota en las circunstancias del caso [ STS 1ª 205/2002, 8.3 ]. Finalmente, en la responsabilidad de los progenitores guardadores no puede traerse a colación la imputación por culpa in eligendo o las teorías objetivizadoras propias de otros ámbitos como la responsabilidad del empresario.

IV COSTAS 28. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 nº 211/2017, de 9 de noviembre; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar íntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0073-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe