Sentencia CIVIL Nº 471/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2076/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 471

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

D. José Pablo Martínez Gámez

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 397 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2076 del año 2018, a instancia de Dª Carmela, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Manuela Masdemónt Cabezuelo y defendida por el Letrado D. Rafael Buendía Ortiz; contra EL CANTALAR, S.L. Y ASEGURADORA AXA, representadas en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Higueras Torres y defendidas por el Letrado D. Vicente Herrera del Real.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con fecha 28 de Septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Masdemont Cabezuelo en nombre y representación de DÑA. Carmela contra EL CANTALAR S.C.A. y contra la compañía aseguradora AXA debo absolver y absuelvoa la parte demandada de las pretensiones esgrimidas en su contra, todo ello con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Carmela, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, El Cantalar, S.L. y Aseguradora Axa, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Mayo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia en la que tras calificar la acción ejercitada como de responsabilidad extracontractual ex art. 1.902 y concordantes del Cc, se desestima la acción de reclamación de la cantidad de 31.766,87 euros, reducida en el acto del juicio a la suma de 29.457,56 euros, al apreciar la excepción de prescripción por haber transcurrido con exceso el plazo de un año establecido para aquella en el art. 1.968.2 Cc, se alza la representación procesal de la actora esgrimiendo como motivo la concurrencia del vicio in iudicando de incongruencia omisiva con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC, argumentando en esencia y aun de forma repetitiva, que para la reclamación de la indemnización solicitada por las lesiones sufridas, junto a la acción por responsabilidad extracontractual, se ejercitó con carácter subsidiario la acción por responsabilidad contractual, habida cuenta de que la caía que originó las lesiones el 8-6-13, lo fue dentro de la órbita de un contrato de hospedaje con arrendamiento de servicios turísticos - art. 1.544 y stes. Cc y 147 y concordantes TRLGDCU-, que la sentencia recurrida se limita a excluir sin razonamiento alguno al respecto, solicitando que la Sala se pronuncie sobre dicho particular, pues de concurrir no habría prescrito la acción al ser de aplicación el plazo general del art. 1.964 Cc.

Casi la totalidad del discurso impugnatorio, se dirige a trasladar a este Tribunal el convencimiento de la coexistencia o yuxtaposición en el supuesto de autos de una responsabilidad extracontractual con otra derivada de la relación jurídica contractual antes citada, pues lo contratado con El Cantalar SCA fue el hospedaje en el albergue que dicha sociedad explota junto con el desarrollo de actividades al aíre libre de senderismo acompañados de espectáculos de música y danza organizadas por la misma, atribuyendo la responsabilidad que imputa al incumplimiento del deber de información y adopción de las correspondientes medidas de seguridad que como tal le competían, en el que sitúan la causa de la caída según resulta de la prueba practicada en el acto del juicio.

Finalmente reitera la rectificación en el plenario respecto del error material en la cuantificación del daño reclamado y anuncia el suplico de la impugnación que luego reitera.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución del primero de los motivos, de la incongruencia infra petita denunciada, que es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 4 de febrero de 2000 y 28 de febrero de 2003) la que declara que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( STS de 23 de enero de 2004 y las que en ella se citan) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Esa misma doctrina ( STS de 7 de abril de 2004), declara no obstante, que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, aun estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello no requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( STS de 29 de septiembre de 2003) que la motivación aunque no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sí exige el razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que aunque no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, es al menos necesario que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos siempre que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Igualmente doctrina uniforme del TC, que resume entre otras, en su sentencia de 12-9-05 que en lo que respecta a 'la alegada lesión del art. 24.1 CE en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial jurídicamente motivada, este Tribunal ha recordado -entre otras, en la STC 196/2003, de 1 de diciembre, FJ 6 - que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6)'.

A la luz de dicha doctrina, habrá de admitirse que la resolución recurrida no motiva de una forma mínima la exclusión de la responsabilidad contractual como posible fundamento de la pretensión de indemnización ejercitada, debiendo proceder por tanto como se solicita a suplir dicha omisión en esta alzada.

Tercero.-Es jurisprudencia reiterada - STS 15-6-96, 10-10-97, entre otras-, la que viene declarando que la responsabilidad contractual y extracontractual tienen un origen común en el alterum non laedere y responden a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el art. 1106 del Cc, puntualizándose que existen normas comunes de aplicación para ambos casos como se desprende de lo dispuesto en los arts. 1101 y ss. del Cc, debiéndose precisar que si el actuar lesivo se produce en el cumplimiento de un contrato son de aplicación preferente los preceptos legales atinentes a la culpa contractual sin necesidad de acudir a la de los arts. 1.902 y ss. CC.

Por otro lado, esa misma jurisprudencia, viene igualmente sosteniendo que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento derivadas de un contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, siendo necesario para que opere la responsabilidad contractual que derive de un hecho relacionado con lo pactado en el contrato, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible - SSTS de 22 de- 10-07, 29-10-08 ó 07-10-10-.

A la luz de dicha doctrina, no se discute que en el escrito rector de esta litis, lo ejercitado era, de manera principal, una acción por responsabilidad extracontractual y, de forma subsidiaria, por la posible responsabilidad contractual de la demandada, ejercicio al que en ambos casos se acumulaba la acción directa del art. 73 y 76 LCS contra su Aseguradora, y es así que en el hecho primero de la demanda, como hemos expuesto al inicio, el relato fáctico en el que se apoyaba la indemnización reclamada, era el de la ocurrencia de un accidente por caída durante una de las actividades que como servicio se había contratado, esto es, una excursión, paseo o caminata a la vuelta del disfrute de un espectáculo de música y danza, al transcurrir por una ruta especialmente peligrosa, concretamente de un barranco de especial pendiente, resbaladizo por haber piedras sueltas y tierra, sin haber proporcionado la previa información a la actora en cuanto a la necesidad de determinadas condiciones físicas o de equipo, ni adoptado las medidas de seguridad necesarias para prevenir la posible producción de un accidente que finalmente acaeció, de modo que la atribución de responsabilidad se centra en el incumplimiento de obligaciones contractuales, que independientemente de que pudieran ser atendidas, focaliza la responsabilidad por la que se reclama dentro de la órbita de las prestaciones u obligaciones derivadas del contrato concertado, hasta el punto de que habría de entenderse que la responsabilidad contractual debiera haber sido la que se ejercitara como principal, debiendo haber sido analizada en cualquier caso y no rechazada sin más por la Juzgadora de instancia.

Es más, alegaba también la recurrente la aplicación de la normativa referida a la protección de los consumidores y usuarios, al gozar de tal condición como usuaria de los servicios de hostelería y turismo contratado, aludiendo al el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en orden al sistema de responsabilidad civil por servicios defectuosos, por los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, de los prestadores de tales servicios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentarios y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, estableciendo un sistema de responsabilidad cuasiobjetivo.

Así pues, no discutida, más bien al contrario, admitida la prescripción estimada respecto de la responsabilidad extracontractual se reclamaba en base a lo dispuesto en el art. 1968.2 CC, nos centraremos en la determinación de la concurrencia o no de la contractual, que nunca habría prescrito a tenor de lo dispuesto en el art. 1.964 Cc, y que es lo que constituye el núcleo de la impugnación, aunque habremos de poner de manifiesto ya de inicio, la escasa, por no decir nula argumentación, que en el escrito de recurso se efectúa en orden a dicha concurrencia, habiendo volcado todo el esfuerzo en ese carácter contractual.

Así pues, respecto de la actividad en el seno de la cual se produce la caída, hallándonos en el ámbito de la responsabilidad civil por culpa, bien del art. 1902 del C.C., bien del artículo 1101 del mismo cuerpo legal, en supuestos de lesiones durante la práctica de un deporte o de una actividad lúdica de riesgo, que en el supuesto enjuiciado podríamos incluir dentro de lo que se ha venido en denominar 'turismo activo', para valorar si existe o no causa de imputación de responsabilidad de la sociedad demandada, organizadora de la actividad, ha de partirse de una jurisprudencia reiterada, que recoge entre otras con amplia cita de precedentes en su la STS de 19 de diciembre de 2011, según la cual '....la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios ( SSTS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC, como declaran, entre otras, las SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1018/2006), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole'.

De ello deriva que la citada doctrina del riesgo, no elimina la necesidad de acreditar en cada caso la existencia de una acción u omisión culpable del demandado, a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo.

Más específicamente en relación al riesgo que es inherente en la práctica de ciertas actividades lúdico-deportivas potencialmente peligrosas para las personas que participan voluntariamente en las mismas, la jurisprudencia, a partir de la STS de 22-10-92, viene declarando de manera uniforme - SSTS de 19-12-06, y 30- 11-09-, que no es posible admitir una responsabilidad por el riesgo creado cuando es el propio perjudicado quien ha decidido participar de forma libre y voluntaria en una actividad que comporta un riesgo implícito en sí mismo, debiendo así partirse del criterio de asunción del riesgo, es decir del peligro conocido por quien practica dicho deporte, que voluntariamente se somete al mismo.

En el plano de la causalidad, la STS de 7-3-18, declara que 'la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación, comporta un juicio que más allá de la mera contestación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico, la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza, que han sido tenidos en cuenta en diversas sentencias de esta Sala (sentencias 147/2014, de 18 de marzo; 124/2017, de 24 de febrero).'

Para que el organizador de este tipo de actividades sea responsable del daño habido en su desarrollo, es necesario que ese daño sufrido, por las concretas circunstancias concurrentes, no hubiera sido consecuencia directa de la práctica del deporte de riesgo en si misma considerada, sino consecuencia de que quien ofrece al público esa concreta práctica deportiva lo ha hecho en unas condiciones tales que supongan un incremento del riesgo que le es propio, ya sea por el estado de las instalaciones, por sus propias características o forma en la cual ofrece su ejercicio o por la inadecuación de los medios que facilita u omisión en fin de alguna de las cautelas que le son razonablemente exigibles para prevenir riesgos.

En resumen, la imputación de responsabilidad en estos casos a las empresas o personas que ofertan este tipo de actividades deportivas o lúdicas, exige que haya omitido por su parte la diligencia que le es exigibles en alguno de los aspectos de la actividad desplegada, que ponga de manifiesto un incremento del riesgo previsible, más allá del asumido por el usuario de la actividad en cuanto excede del riesgo que es normal e inherente a la misma. Esta doctrina se ha plasmado en supuestos de esquí ( SSTS de 20-3-96 y 15-2-07), ' rafting' (17-10-01), lanchas de motor (20-5-96), parapente (14- 4-99), equitación (16-10-98), entre otras.

De acuerdo con tal doctrina jurisprudencial puede afirmarse respecto al régimen de responsabilidad de las empresas o personas que organizan actividades deportivas que en la medida en que el daño causado pueda considerarse asumido por quien participa voluntariamente en la actividad, en cuanto inherente a su práctica, la responsabilidad del organizador quedará excluida, y solo cuando el daño, teniendo en cuenta las circunstancias, no pueda reputarse asumido por quien practica ese tipo de deportes, ya sea porque concurren circunstancias en su producción que ponen de manifiesto la existencia de una agravación o incremento del riesgo propio de la actividad o evidencien que incidió en su producción una falta de diligencia en la empresa organizadora, puede ser apreciable en la misma la existencia de causa de imputación de responsabilidad.

Partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, es cierto que la actora en su interrogatorio, manifestó que no se les dió ninguna instrucción sobre la excursión que iban a realizar, solo tenían el pequeño folleto adjuntado a la demanda que imprimieron de Internet -1:15-, de hecho la tarde anterior al hospedarse, preguntó y le dijeron que no le podían contar nada porque era una sorpresa -2:00-.

Ahora bien, la misma admite, en la mañana siguiente tras desayunar, se disponían a hacer senderismo y apareció un grupo de excursionistas con un guía, admitiendo que les dieron la opción de trasladarse andando con el grupo que venían equipados con sus botas, bastones, etc., y ella decidió trasladarse en coche -3:22-, que ella llevaba uno botines con cordones, no de tacón, pero con suela de goma con estrías, no era de vestir, era de campo y optó por el vehículo, que pararon en un sitio y siguieron andando por un camino normal hasta donde estaban los músicos y se iba a desarrollar el espectáculo -5:47-.

En el mismo sentido se pronunció la Sra. Noemi, que fue la compañera de trabajo que contrató los servicios para cuatro, incluida Dª Carmela, reiterando que al llegar no le explicaron el contenido de las actividades, que ella le preguntó sólo por la actividad a la mañana siguiente y al ver gente senderista que venía preparada se preocupó y aclararon que podía ir en vehículos -24:00-.- Igualmente el Sr. Arcadio afirmó que Lucía sí preguntó el sábado por la mañana y les dijeron que era una ruta fácil -42:58- y aunque también manifestó que nadie les informó antes de salir sobre la preparación necesaria, que él llevaba zapatillas de deporte y en el grupo que llegó unos iban preparados para senderismo y otros no, unos 20, les dieron la opción del vehículo, pero él no estaba en esa conversación.

Las discrepancias surgen respecto al relato de la vuelta tras haber presenciado el espectáculo en cuyo transcurso se produjo la caída, pues la actora manifestó que al terminar dijeron que el espectáculo continuaba en otro sitio y se dirigirían allí siguiendo al guía, el camino no era tal, era un sendero por donde el agua discurre, y al poco tiempo comenzaba una cuesta, que le llamaban 'la cuesta de la caída', en la que a un lado árboles y al otro el barranco, aunque ella no dijo nada , aunque ella no iba equipada y de saber donde se mete, no hubiera ido porque ella iba a descansar -8:25-, eran unas 10 personas, no tiene conocimiento de que hubiera más caídas, ella se resbaló, oyó un crack y ya no se pudo mover porque se le rompió la tibia y el peroné, se escurría y tuvieron que sujetarla - 9:19-. Admitió que no hizo ninguna observación pero aclarando que en su opinión la advertencia tenía que venir de ellos, aunque no le reprocharon nada, fueron personas amables y mostraron su agradecimiento, hasta que le pidieron el seguro -10:57-.

Finalmente concluyó su declaración aseverando que no se le avisó sobre el peligro o medidas de seguridad ni por escrito ni verbalmente, ella iba a descansar y no a hacer senderismo, sólo iba por la música -16:33-.

Pues bien, sí atendemos al testimonio de la Sra. Noemi, la misma ya no recordaba que le hicieran advertencia de la dificultad de la ruta, pero que ella fue -25:06- y añadió, que después de la actuación, no sabía si había opción de vehículo porque ella decidió ir andando y los llevaba un monitor -27:03-. Iban a otro lugar según le indicaron, iban por un camino que se iba complicando, recuerda que pasaron por una pista forestal y se complicó en 'la cuesta de las caídas', en la que te resbalabas por piedras y tierra, se les dijo que había que ir con más cuidado, ella se resbaló varias veces, y tuvo miedo al haber a un lado un barranco, con pendiente pronunciada, uno de los senderistas le dejó un bastón -29:30-, al entrar se cayó Carmela, que llevaba unas botas que cubrían algo por encima del talón, tipo deportivas -31:15-.

Finalmente, dijo expresó como ella hizo el camino perfectamente, sólo se resbaló alguna vez en la cuesta, que el camino empeoraba en el último tramo, y no protestaban porque eran senderistas, no sabe si alguien se volvió en coche -34:36-. La peligrosidad era solo en la parte de pendiente, no recuerda que nadie advirtiera del peligro a la organización -35:50-. Y terminó su declaración afirmando que el único reproche que ahora haría fríamente, es que se podía haber dado mejor información del sitio al que iban, pero no por negligencia -37:48-.

Sr. Arcadio, se pronunció en el mismo sentido, admitiendo además que en el lugar de la danza estaba el coche en el que habían llegado otros, aunque a la vuelta no sabía si alguno fue en coche, para ir se les dio la opción de ir en coche, porque era una ruta de 8 o 12 kms., que hubo otras personas resbalaron aun no cayendo porque era muy resbaladizo, se iba viendo como incrementaba la dificultad, recuerda un guía que les explicaba cosas del parque, que el riesgo se asumió por todos, nadie hizo ninguna observación, pero es que ya estaban en la ratonera, se preveía que se iba poniendo difícil pero no se sabía lo resbaladizo - 53:48-.

Es decir, de los dos testimonios expuestos, se ha de extraer ya de principio que ambos regresaron a pie y que asumieron el riesgo como los demás, sin que nadie hiciera observación alguna, al contrario, fue el guía el que les advertía según llegaban a la pendiente que gastaran más cuidado, desconociendo ambos, si el coche se puso de nuevo a disposición para quien no quisiera hacer la ruta.

No obstante, sobre tal extremo y sobre la información recibida, la testigo que depuso a instancia de la demandada, la Sra. Dª Visitacion, viene a contradecir algunas afirmaciones de la actora y de estos testigos, manifestando que participó en las actividades, que a ella le dicen que va a haber una ruta guiada por persona especialista y todos van preparados físicamente y de vestuario, otras personas menos preparadas se fueron en vehículo, se dijo que era una ruta complicada y quien no estuvieran preparado que no lo hiciera, razón por la que ella se fue con su madre en el coche -7:08 2º Vídeo-, y por lo mismo a la vuelta se volvieron en el coche todos los que fueron menos la lesionada, porque se les advirtió que la orografía era difícil y por ello no lo hicieron -9:34-. Luego en definitiva, según dicho testigo sí se proporcionó la información adecuada y además se adoptaron medidas de seguridad, ofreciendo además alternativas a los que no quisieran o se atrevieran a hacer la ruta.

Pero es que además, al margen de que según todo lo expuesto, solo la última parte de la ruta era algo más peligrosa por su pendiente y ser algo resbaladiza, tampoco se puede estimar acreditada la existencia de un peligro o riesgo excesivo o desorbitado, pues en su testimonio, los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el rescate, aun afirmando que se trataba de una fuerte pendiente con bastante piedra, aclararon que no podían decir que el lugar fuera de peligro, que no lo recordaban -57:11-, que era la primera vez que iba a ese lugar y el camino por donde iban no sabe calificar de más o menos peligroso -28:32-.

En resumen, del conjunto de la prueba practicada no se puede concluir se haya justificado la concurrencia de los presupuestos para exigir responsabilidad a la demandada, pues aun tratándose de una acitividad de turismo activo relativamente peligrosa, la actora decidió participar voluntaria y libremente en la misma, sin que se haya justificado el incumplimiento de ninguna obligación de las asumidas por la demanda en la relación contractual entre las parte, ni menos aun las que se le imputan, de falta de información o de adopción de las medidas de seguridad que la diligencia a observar le exigía la actividad practicada. No se prueba en definitiva que ese riesgo asumido por quien participa en una actividad de senderismo en la Sierra de Cazorla en la que es perfectamente previsible que habrán de existir zonas más abruptas que otras y que la propia orografía no es uniforme, ni se trata de caminos o senderos acondicionados al paseo ordinario, fuese incrementado por la empresa más allá de lo que cualquiera de los participantes decidieron asumir, cuando además es más que posible que se pudiera volver en coche como hicieron al parecer algunos de ellos, al igual que se había hecho a la ida.

Se desestima pues por todo lo expuesto y aun admitiendo que la responsabilidad debía incardinarse en la de carácter contractual, la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Cazorla, con fecha 28-9-18 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 397 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2076 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.