Sentencia CIVIL Nº 471/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1158/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 472/2018

RECURSO DE APELACIÓN 1158/2019

S E N T E N C I A Nº 471/2020

En la ciudad de Málaga a once de septiembre de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Precario 472/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, por D. Constantino, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Hevia García y asistido por la letrada Sra. Picón Navarro. Es parte recurrida la mercantil TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A., parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Mateo Crossa y asistida por la letrada Sra. López de Ahumada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2019 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 472/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda formulada por la entidad mercantil TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A., representada por la Procuradora doña Rosa María Mateo Crossa, contra don Constantino, representado por la Procuradora doña María Isabel Hevia García, y demás posibles OCUPANTES DEL INMUEBLE SITO EN MÁLAGA, PASAJE DIRECCION000 Nº NUM000, PLANTA NUM001 PUERTA NUM001, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada parte demandada a que dentro de término legal desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora la vivienda sita en Málaga, Pasaje DIRECCION000 nº NUM001, Planta NUM001, Puerta NUM001, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Siendo extensiva la condena a la referida demandada y a quienes con ella puedan compartir la utilización de la vivienda; sin perjuicio de que, en su caso, puedan actuarse las prevenciones establecidas en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de septiembre de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Constantino recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda inicialmente interpuesta por la entidad Buildingcenter, S.A. -después sucedida procesalmente por la entidad TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A.- y declara haber lugar al desahucio por precario interesado con respecto al inmueble sito en Málaga, Pasaje DIRECCION000 nº NUM000, plata NUM001, puerta NUM001 -que se corresponde con la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 6 de Málaga- y condena a D. Constantino y aquellos ignorados ocupantes con los que aquél pueda compartir la vivienda a dejar libre y a disposición de la parte actora el inmueble referido, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. No cita la parte recurrente los motivos de apelación que le llevan a mostrarse disconforme con la sentencia dictada pero de los términos del recurso cabe desprender que lo que invoca es el error en la valoración de la prueba puesto que lo que reitera en esta alzada es la falta de legitimación activa de la entidad TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A. por entender que no ha resultado acreditado que sea la propietaria de la vivienda ocupada por el Sr. Constantino, así como la inadecuación de procedimiento por considerar que el procedimiento entablado no se encuadra en el art. 250.1.2º de la LEC al no haber sido cedida la finca en precario por la propiedad.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Ciertamente, como pone de manifiesto la parte apelada, la apelante no expone en su recurso los motivos concretos que le llevan a mostrarse disconforme con los pronunciamientos de la sentencia de instancia, limitándose a reproducir en esta alzada las mismas alegaciones que ya hiciera en la instancia. No obstante, la Sala entiende que la parte apelante lo que invoca es el error en la valoración de la prueba que ha llevado a la Magistrada de Instancia a desestimar la falta de legitimación activa y la inadecuación de procedimiento alegada en la contestación a la demanda.

Sin embargo, ambos aspectos son analizados en la sentencia dictada y perfectamente fundamentada su desestimación, compartiendo la Sala los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, lo que lleva necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia. Y, sin perjuicio de poder incurrir en reiteración, procede la Sala a fundamentar su decisión.

TERCERO: Por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento, se trata de una cuestión ya resuelta por esta sección. Así, entre otros, en el Rollo de Apelación 500/2017, nos remitimos a la sentencia nº 618/2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª de fecha 20 de noviembre de 2017 (nº de recurso 752/2016), que comparte esta Sala, diciendo:

'Ciertamente el art. 250.1.2 LEC utiliza la expresión 'cedida en precario' y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto:

(a) Mientras para algunas AA PP (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria-).

(b) Otras (mayoría) mantienen el concepto amplio antedicho de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencia de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 , 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 , ...).

Por otra parte, El Tribunal Supremo en Sentencias mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario ', pero, a pesar de contemplar y aplicar el art. 250.1.2 parte del concepto 'tradicional' de precario. En este sentido, también la STS 13.10.2010 .

En conclusión, se mantiene en el art. 250.1.2 el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real (por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario contra 'okupas')'.

Por lo tanto no cabe duda de la naturaleza plenaria con que la actual LEC configura el proceso de desahucio por precario y la posibilidad de discutir en su seno todo lo que concierna al título ocupacional del demandado para justificar su situación posesoria, por lo que el procedimiento entablado es el adecuado de conformidad con lo expuesto en el art. 250.1.2º de la LEC.

CUARTO: En cuanto a la falta de legitimación activa se refiere, la apelante mantiene que la mercantil TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A. no acredita ser la propietaria de la finca ocupada por el Sr. Constantino, ya que la descripción de la finca que se incluye en la nota simple registral aportada como doc. nº 2 de la demanda se refiere a un inmueble sito en C/ DIRECCION001 NR, NUM003, ES NUM004, PL NUM001, PT NUM001 cuando el Sr. Constantino ocupa el inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM001. La Magistrada de Instancia resuelve tal extremo en el Fundamento de Derecho IV punto segundo, diciendo:

'En orden a la legitimación activa, se tiene por concurrente en la demandante, quienes adquirió la finca en virtud de escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario don Antonio Pérez-Coca Crespo (nº 3.036 de su protocolo) de fecha de 24 de mayo de 2018, siendo vendedora la entidad mercantil Buildingcenter, S.A. Entendiendo que la finca objeto de litis es objeto de dicho contrato, que pertenecía a la entidad mercantil Buildingcenter, S.A. por título de compraventa (estando inscrita dicha titularidad en el Registro Civil). Pudiendo concluir del examen de la nota registral y del certificado de tasación acompañados con la demanda que la finca registral nº NUM002 es la sita en Málaga, Pasaje DIRECCION000 nº NUM000, Planta NUM001, Puerta NUM001, que es la ocupada por el demandado. Coincidiendo la ubicación con la descripción regitral de la finca (vivienda en planta tercera identificada con el número NUM001, y situada entre dos edificios sitos en DIRECCION001)'.

Y la Sala comparte dicha fundamentación.

Efectivamente el título de propiedad invocado por la mercantil TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A. -que sucedió procesalmente a la entidad Buildingcenter, S.A.- es la escritura pública de compraventa de fecha 24 de mayo de 2018 otorgada ante el Notario D. Antonio Pérez-Coca Crespo bajo el nº 3.033 de su protocolo. En virtud de dicha escritura la mercantil BUILDINGCENTER, S.A.U. vendía a TESTA RESIDENCIAL SOCIMI, S.A. una serie de fincas detalladas en el anexo nº 1. En el anexo nº 2 se incluye el listado de contratos de arrendamientos existen sobre las fincas y ahí sí aparece en la identificación de las mismas 'MÁLAGA- DIRECCION000' y el número de finca registral, no apareciendo la que es objeto de litigio al no existir contrato de arrendamiento sobre la misma. No discute la parte que entre las fincas adquiridas se incluyese la finca registral nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Málaga cuya nota simple registral fue aportada como doc. nº 2 de la demanda. En dicha nota simple aparece como descripción:

'URBANA: FINCA NÚMERO NUM005. VIVIENDA en planta tercera, identificada con el número NUM001, del edificio ' DIRECCION002', que forma parte del conjunto edificado sobre parcela discontinua, formado por el edificio denominado ' DIRECCION002' situado en DIRECCION001 número NUM006 y calle de nueva apertura, y por el edificio denominado ' DIRECCION003' situado en DIRECCION001 número NUM007 con vuelta a CALLE000 y fachada asimismo a calle de nueva apertura, en término municipal de Málaga'.

Ciertamente en tal descripción no aparece C/ DIRECCION000 pero sí se dice que el conjunto edificado está compuesto por dos manzanas y ambas dan a la C/ DIRECCION001 y calle de nueva apertura. Junto a dicha nota simple registral aportó además la parte un informe ocupacional (doc. nº 3 de la demanda) que no fue impugnado, donde se hace constar la dirección de Pasaje DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM001 -planta y puerta que sí coinciden con la nota simple- y se añade 'DIRECCIÓN SAP COINCIDE CON LA REALIDAD FÍSICA: Sí' acompañando fotografías de la fachada del inmueble. De hecho en tal informe se identificaban a unos ocupantes del inmueble que después no fueron hallados en el mismo por lo que el procedimiento se sobreseyó con respecto a ellos (Decreto de fecha 31 de mayo de 2018) continuando con respecto a los ignorados ocupantes. Y fue mediante el SCAC que se identificó al Sr. Constantino como ocupante de dicha vivienda, no discutiendo el demandado apelante que carece de título para ocupar la misma, si bien alega que está negociando un alquiler social con una entidad bancaria, lo que no ha resultado probado. Y aún cuando efectivamente el Sr. Constantino pueda encontrase en una situación digna de protección, no es éste el cauce legal para solicitarlo.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Hevia García en nombre y representación de D. Constantino frente a la sentencia dictada el 5 de junio de 2019 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 472/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'