Sentencia Civil Nº 472/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 792/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 792/2008

FILIACIÓN NÚM 157/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 STA. COLOMA GRAMANET

S E N T E N C I A Núm. 472/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de julio de 2009

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Filiación, número 157/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramanet a instancias de D. Camilo , contra Dª. Tamara ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda formulada a instancia del procurador de los tribunales D. Mercè Caba Samper, en nombre y representación de Camilo contra Tamara y María Inés (menor de edad), representada por el procurador de los Tribunales Sr. Arcusa Gavalda, y en consecuencia, proceden los siguientes pronunciamientos:

1)Se declara que la menor María Inés no es hija matrimonial de Camilo con supresión de apellido paterno que figura la inscripción del registro Civil de Vall d'Uxo (Castellón).

2) Don. Camilo queda exento y privado de todas las obligaciones y derechos paterno filiales establecidos por Ley o por resolución judicial con respecto de la menor María Inés .

3)Se condena a María Inés (menor de edad) y Tamara , ésta última como responsable civil subsidiaria a que firme que sea ésta sentencia haga pago a la actora de la suma de 7.168 ,93 euros, en concepto de pensiones alimenticias y otros gastos devengados y satisfechos de forma indebida por el actor y

4)Se condena a Tamara , a que firme que sea ésta sentencia haga pago a la actora de la suma de 7.168 ,93 euros en concepto de daño moral.

No procede condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha estimado todas las peticiones formuladas en la demanda, la acción de impugnación de paternidad que no es objeto de discusión en esta alzada, la acción de devolución de los alimentos satisfechos por pago indebido y la acción de reclamación de indemnización por daño moral.

En el recurso de apelación, como primer motivo del recurso, se mantiene la excepción de inadecuación del procedimiento respecto a la acción de reclamación por pago indebido de alimentos, inicialmente alegada respecto a las dos acciones ejercitadas - la de reclamación por pago indebido de alimentos y la reclamación por indemnización de daño moral - ; como segundo motivo del recurso se invoca el error en la valoración de la prueba afirmando que no ha habido mala fe o dolo por parte de la demandada y por último, caso de desestimarse dicho motivo, se alega la improcedencia de la indemnización por daño moral al no haberse cuantificado la reclamación.

Procede por tanto examinar en primer lugar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento para dirimir la acción de reclamación por pago indebido, que fue debidamente alegada en primera instancia y desestimada por el Juez a quo en el acto de la vista por aplicación de lo dispuesto en el artículo 438,3º de la LEC .

SEGUNDO.- En primera instancia ha sido desestimada la excepción de inadecuación de procedimiento, como se ha señalado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 438,3º de la LEC . Dicho precepto dispone que no se admitirán en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes, recogiendo entre ellas, la acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella. El procedimiento instado de impugnación de paternidad matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 753 de la LEC , debe sustanciarse por el juicio verbal con las especialidades contempladas en dicho precepto. El artículo 250 de la LEC acuerda sustanciar por el juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de quinientas mil pesetas, por lo que en principio una reclamación de cantidad que exceda de la cuantía señalada no podrá acumularse a la acción de impugnación de paternidad, por así impedirlo asimismo el artículo 73, 2 de la LEC , salvo que se trate de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, que proceda caso de ser estimada la acción principal. Ello obliga a determinar la naturaleza de la acción ejercitada en la que se reclama la devolución de las cantidades abonadas en concepto de alimentos y gastos satisfechos antes de estimarse la acción de impugnación de paternidad. La acción de reclamación por pago indebido no puede calificarse como una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, entendiendo la doctrina tradicional que esta institución jurídica constituye un cuasicontrato, tesis que parece es la que sigue nuestro Código Civil. Aun cuando se mantuviera que el pago y repetición de lo indebido constituye una aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, la acción ejercitada en ningún caso puede calificarse de reparadora o resarcitoria de un daño y por tanto no puede acumularse a una acción que se ventila en un juicio verbal, aun con las especialidades contempladas en la ley procesal para los procedimientos de filiación, cuando la cuantía reclamada excede de los limites legalmente establecidos en este tipo de juicio. Debe en consecuencia estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a la acción de reclamación por pago indebido lo que conduce a dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de la cantidad de 7.168,93 euros por dicho concepto, estimando el recurso.

TERCERO.- En cuanto a la acción de reclamación por el daño moral sufrido al tener conocimiento de la no paternidad respecto a la menor a la que siempre había considerado su hija, cabe señalar la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en dos sentencias de fecha 30 de julio de 1999 y 22 de julio de 1999 en las que excluye la responsabilidad contractual en este ámbito al considerar que "el quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil , son merecedores de un innegable reproche ético-social, reproche que, tal vez, se acentúe más en aquellos supuestos que afecten al deber de mutua fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación sustantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su artículo 82 pero sin asignarle, en contra del infractor, efectos económicos, los que, de ningún modo es posible comprenderles dentro del caso de pensión compensatoria que se regula en el artículo 97 , e igualmente, no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1.101 , por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar". y exige para que concurra la responsabilidad extracontractual, la concurrencia de una conducta dolosa, por entender que "los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1.902 del texto legal sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a Dª.".

La doctrina de las Audiencias viene exigiendo asimismo para apreciar la concurrencia de daño moral, la actuación dolosa de la madre en su ocultación a la persona que figura como padre. En este sentido cabe señalar las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 2 de noviembre de 2004 y 5 de septiembre de 2007 y la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 2 de enero de 2007 . Da un paso más la sentencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 2007 que reconoce una indemnización por daño moral al amparo del artículo 1.902 del CC tras calificar de negligente la conducta de la madre que debió haberse planteado la posibilidad de que el padre de la niña no fuera su marido, atendidos los antecedentes del caso, afirmando que "la culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa". Y nos encontramos incluso con una resolución que objetiva totalmente la responsabilidad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz sec. 2º de fecha 3 de abril de 2008 , que afirmando mantener un criterio contrario al del Tribunal Supremo, sostiene que "los cambios normativos fuerzan necesariamente una adaptación de la doctrina a la situación normativa actual. Y en este sentido, entendemos que ni resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito en la conducta de la demandada y que su mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción a su marido, es hecho que por sí mismo genera su responsabilidad civil."

No obstante la evolución apuntada de la doctrina de las Audiencias, si la indemnización por daño moral debe fundamentarse en el artículo 1.902 del CC , debe apreciarse la concurrencia de una conducta dolosa o negligente por parte de la madre a quien se reclama, en la ocultación a la persona que figura como padre de la posible realidad biológica. En el caso de autos, la sentencia apelada ha reconocido al actor una indemnización por daño moral de 7.168 ,93 euros, entendiendo que si bien hay versiones contradictorias por ambas partes, - pues la demandada niega que tuviera conocimiento de que su hija no lo era del actor, y el actor afirma que fue la propia demandada la que le dijo que no era el padre de su hija cuando éste le comunicó que le iba a interponer una demanda de modificación de medidas -, considera probada la veracidad de las manifestaciones del demandante atendiendo a la coincidencia de las fechas de realización de la prueba biológica y de la presentación de la demanda de modificación. Examinada por la Sala el contenido de la demanda y las manifestaciones vertidas por ambos litigantes en el acto de la vista, es de apreciar, como se alega en el recurso, que la sentencia apelada ha incurrido en error de valoración de la prueba practicada, que se considera además escasa para derivar de la misma un comportamiento negligente por parte de la madre. Tal y como se alega en el recurso de apelación, el Sr. Camilo no determinó el momento o época en el que la Sra. Tamara le comunicó la no paternidad de la menor, pues se refirió de forma general a una de tantas veces de las que hablaban, comunicación que por otra parte es negada de contrario, sin concretar más, pese a las preguntas formuladas por ambos letrados. La proximidad de las fechas de presentación de la demanda de modificación en la que se pretendía modificar el régimen de visitas y de la realización por parte del Sr. Camilo de la prueba biológica a la menor, no se considera por la Sala un dato suficiente para derivar del mismo la certeza de la versión mantenida por el actor que probaría el conocimiento por parte de la madre de la realidad biológica. No se puede considerar probado en el caso de autos un comportamiento poco diligente, o lo que es lo mismo negligente por parte de la madre que fundamente una obligación de resarcimiento al actor, pues no aparecen elementos fácticos suficientes para afirmar que la Sra. Tamara tenía conocimiento de la realidad biológica y que en consecuencia había ocultado dicha realidad al Sr. Camilo . Se desconocen asimismo las circunstancias en las que se produjo la concepción de la menor, de las que pudiera derivarse algún dato o elemento que pudiera hacer prosperar la acción entablada, por lo que discrepando de la valoración efectuada por el Juez a quo, debe concluirse que no puede prosperar la acción.

Por otra parte, cabe señalar, que aun cuando se hubiera considerado que concurren los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, no podría prosperar la acción, pues a diferencia de lo acordado en la sentencia, debe cuantificarse la cantidad que se reclama por exigirlo el artículo 219 de la LEC . La doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia de instancia para obviar la exigencia de la cuantificación del daño reclamado, es anterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil que introduce de forma clara esta exigencia, de forma distinta a como venía regulada en la legislación procesal anterior. El Tribunal Supremo se ha pronunciado ahora en sentido contrario, en sentencia de 15 de abril de 2009 , recurso nº 1356/2005, señalando que "el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone, con carácter novedoso respecto de la legislación procesal anterior, la exacta cuantificación del importe de las condenas económicas interesadas, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o, cuando menos, la clara fijación de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética" y de 18 de mayo de 2009, recurso 725/2004, señalando que "de los tres apartados del artículo 219 LEC 2000, en relación con la regla 4ª del su artículo 209 , se desprende que, salvo los casos en que la liquidación de una cantidad consista en una simple operación aritmética no es posible diferirla a la fase de ejecución de sentencia". De todo ello se concluye que en la demanda debe cuantificarse la cantidad que se reclama o establecer las bases que permitan su cuantificación, no procediendo la estimación de la reclamación si no se cumple dicha condición y que en el caso de autos, no se cumplió con dicha exigencia al reclamarse una indemnización sin concretar cantidad, solicitando que se cuantificara en trámite de ejecución de sentencia.

Procede en consecuencia la estimación del recurso formulado revocando los pronunciamientos de la sentencia que condenan a la demandada al pago de la cantidad reclamada por pago de lo indebido y de la cantidad establecida por daños y perjuicios, pronunciamientos que se dejan sin efecto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la sentencia estimatoria del recurso de apelación planteado, no procede imponer las costas a ninguno de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Tamara contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de santa Coloma de Gramanet en los autos de Filiación nº 157/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución, en los pronunciamientos que condenan a la apelante al pago de la cantidad reclamada por pago de lo indebido y de la cantidad establecida por daños y perjuicios, pronunciamientos que se dejan sin efecto, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.