Sentencia Civil Nº 472/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3250/2008 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00472/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600573

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003250 /2008

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2006

APELANTE: UHLSPORT GMBH

Procurador/a: Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

APELADO/A: ALFICO S.A.

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 472

En Vigo, a doce de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003250 /2008, es parte apelante-DEMANDADO: D./ª UHLSPORT GMBH, representado por el procurador D./ª Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ y asistido del letrado D./ªMARTIN VALLS ESPARZA ; y, apelado-DEMANDANTE: D./ª ALFICO S.A. representado por el procurador D./ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D./ª JAIME LUIS IGLESIAS GALLARDO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 DE REDONDELA, con fecha 01.04.08 ., se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad ALFICO S.A.U. contra la entidad UHLSPORT GMBH, DEBO DECLARAR Y DECLARO que no existe un previo incumplimiento contractual de ALFICO S.A.U. que justifique la resolucion unilateral por parte de UHLSPORT GMBH del Contrato de Distribucion en exclusiva y Contrato de Licencia que vinculaba ambas partes; asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO, que la entidad UHLSPORT GMBH infringio durante el año 2005 las obligaciones derivadas del Contrato de Distribucion exclusiva que vinculaba ambas partes

En consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a UHLSPORT GMBH a:

1)Estar y pasar por la anterior declaracion.

2)Abonar a ALFICO S.A.U. por la extincion del citado contrato la cantidad de 279.902,45 euros, mas los intereses legales desde la interpelacion judicial a la demandada, en concepto de indemnizacion por clientela.

3)Recomprar y adquirir a ALFICO S.A.U. el stock de material sobrante de las marcas UHLSPORT y KEMPA por un precio de 126.909,32 euros.

4)Indemnizar a ALFICO S.A.U. en concepto de daños y perjuicios por los incumplimientos contractuales previos a la extincion del contrato, en la cuantia de 85.957,21 euros, mas los intereses legales desde la interpelacion judicial a la demandada.

Todo ello sin condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, en nombre y representación de UHLSPORT GMBH, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28.06.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia considera probado que en el año 1982 UHLSPORT GMBH concertó con Alfico, SAU un contrato de distribución exclusiva de duración indefinida de productos deportivos de la marca UHLSPORT y como causa de la resolución unilateral de del contrato por parte de UHLSPORT GMBH condena a esta empresa a pagar una indemnización por clientela, abonar la recompra del stock sobrante así como una indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO. UHLSPORT GMBH reconoce que en el año 1982 concertó con Alfico, SAU un contrato de distribución que le concedía la exclusiva de la comercialización de productos deportivos de la marca UHLSPORT. El contrato se concertó de forma oral con una duración indefinida y sin especiales clausulas sobre la posibilidad de desistimiento unilateral y el plazo de preaviso.

Se trata de un contrato distinto del de agencia; así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye, la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión (vd. En este sentido las sentencias del TS 6 de noviembre de 2.006, 20 de enero y 24 de mayo de 2.007 ).

La jurisprudencia ha venido distinguiendo con precisión entre la indemnización por daños y perjuicios derivada de la resolución y la indemnización por clientela.

La sentencia de Sala Primera, de lo Civil, del TS de fecha 22 de Marzo de 2007 señala que en las relaciones de distribución de duración indefinida, como la que se contempla en el caso, asiste a los contratantes la facultad de producir la extinción mediante denuncia o resolución unilateral, a lo que apuntan en nuestro Derecho diversos preceptos que tienen como común denominador la fiducia o confianza que caracteriza determinadas relaciones (artículos 1583, 1594, 1700-4º, 1705, 1723-1º, 1733, 1750, 1775 del Código civil, 279 del CCom., etc.), que la jurisprudencia ha explicado y proyectado en una doctrina consolidada (Sentencias de 18 de marzo y 28 de mayo de 1966, 21 de octubre de 1966, 11 de febrero de 1984, 22 de marzo de 1988, 3 de octubre de 1992, 16 y 17 de octubre de 1995, 25 de enero de 1996, 14 de febrero de 1997, 17 de mayo de 1999 ). El ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una justa causa, como pretende Alfico SAU. UHLSPORT GMBH está facultada para actuar a través de una filial, como hizo en este caso, si estima que el resultado va ser más lucrativo.

La resolución ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículos 7.1 y 1258 del Código civil , a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos. Sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado (Sentencias de 17 de mayo de 1999, 13 de junio y 31 de octubre de 2001, 28 de enero y 3 de octubre de 2002, 26 de junio de 2004, 3 de mayo y 22 de diciembre de 2006 , entre otras).

Alfico, SAU deduce la mala fe del hecho de que la relación llevaba veinte años vigente, la resolución se hizo con intención expropiatoria y porque le fue comunicada la resolución sin preaviso y sin expresión de justa causa. Como ya se ha señalado, UHLSPORT GMBH puede resolver el contrato sin necesidad de expresar la justa causa aunque la relación fuese indefinida pero la buena fe contractual exige un preaviso con tiempo suficiente para no perjudicar a la otra parte del contrato.

La parte actora sostiene en su demanda que el preaviso se realizó después de una comunicación anterior en la que no se daba ningún tipo de preaviso y solo ante su frontal oposición se avino a dar una especie de preaviso que tampoco fue respetado.

Con independencia de lo anteriormente ocurrido en la reunión celebrada el día 15/12/2004, se reconoce que finalmente UHLSPORT GMBH se avino a señalar un plazo para la finalización de la relación contractual mediante la carta fechada el 22 de diciembre de 2004 (documento nº 3 de la demanda). En esta se comunica la voluntad de finalizar tanto el contrato de distribución en exclusiva como el de licencia "en la fecha más próxima posible, a más tardar día 31 de diciembre de 2005" manifestando así claramente un plazo final para la finalización del contrato y la propia demandante lo entendió así como se deduce de la carta que envió el 4 de noviembre de 2005 (documento nº 14 de la demanda) donde se explican las medidas adoptadas con vista a la próxima resolución del contrato. El anterior gerente de Alfico, Maximiliano dice en la prueba testifical que esta comunicación les generó incertidumbre pues no dejaba clara la fecha de la finalización de la relación contractual pero se aprecia claramente la concesión de un plazo máximo de duración del contrato. El contenido sustancial del preaviso es comunicar a la otra parte del contrato que la relación contractual va a finalizar en determinada fecha con la finalidad de que esta pueda adaptarse a la nueva situación y UHLSPORT GMBH fija aquí una fecha límite para la finalización del contrato de un año que estimamos suficiente. Cuestión distinta es la conducta comercial de UHLSPORT GMBH durante ese último año de contrato, lo que se examina en los fundamentos siguientes.

La parte actora deduce la mala fe de UHLSPORT GMBH de su "voluntad expropiatoria" que a su vez infiere de la introducción de sus productos en el mercado español y desarrollo del negocio durante veinte años. Estas circunstancias no obstan a la posibilidad de desistimiento unilateral por conveniencia, de acuerdo a la doctrina señalada pero pueden constituir una base para la indemnización por otro concepto, como hace la sentencia dictada en primera instancia en su apartado de indemnización por la clientela creada.

TERCERO. El recurrente niega el derecho a cualquier indemnización ya que la resolución del contrato obedece al incumplimiento del contrato por parte de Alfico, SAU.

En la Sentencia de 16 de diciembre de 2005 el TS afirma que la doctrina jurisprudencial niega la indemnización por clientela, con aplicación analógica al contrato de distribución del art. 30 a) LCA, en los casos de incumplimiento contractual del agente o del distribuidor (Sentencias de 15 febrero y 16 mayo de 2.001 y 20 mayo de 2.004 ). La jurisprudencia posterior de forma constante niega que proceda indemnización por clientela al distribuidor cuando las relaciones con el concedente de la exclusiva han sido incumplidas por el primero (ST 26 de junio de 2008, citada por la posterior de 3 de diciembre de 2008 .

Por lo tanto, hay que examinar si el desistimiento del contrato se fundaba o no en un incumplimiento contractual.

La sentencia niega la existencia de incumplimiento contractual por parte del distribuidor frente a lo que se alza el recurso de UHLSPORT, GMBH con el siguiente fundamento:

Alfico solo ha promocionado y vendido equipaciones de portero y botas dejando de lado el resto de productos debido a su falta de diligencia empresarial y a la vinculación con una empresa de la competencia, Umbro, SL a la que compraban el resto de la las prendas deportivas.

Como prueba ofrece el dato objetivo de que el administrador de Alfico es Angal Sport, SL que a su vez es administrador de una sociedad competidora, Umbro, SL. El administrador solidario de Angal Sport, SL, Ángel , reconoce en la vista que Trabaja en otro departamento de informática Umbro y que la persona que realmente es la administradora de Alfico es su madre Eugenia que a su vez tiene una participación en Umbro. Existe base para formular como hipótesis un trato de favor a Umbro pero no se han practicado pruebas de las que se pueda deducir que esto fue realmente así. La vinculación de Eugenia con Umbro era conocida por UHLSPORT, GMBH hecho reconocido en la prueba de interrogatorio sin que se plantease ninguna objeción durante la relación contractual. La parte demandada presenta como prueba directa la testifical de Jorge que fue agente comercial de Alfico en Cataluña y ahora lo es de la filial española de UHLSPORT.

Narra que cuando trabajaba para Alfico comerciaban sobre todo con guantes de portero porque según Alfico había problemas para introducir otros productos en España. Finalmente, aclara que nunca le han prohibido vender determinados productos y como único dato de un trato desfavorable señala que en las convenciones de agentes no les proporcionaban tarifas de textil. Este testigo se somete a un careo con el que distribuía los productos en la zona de Canarias, Jose Carlos , que niega cualquier traba y explica, al igual que el resto de agentes libres que declaran como testigos, que el sector fuerte de la marca UHLSPORT eran los guantes y la equipación de portero y por eso sus ventas eran muy superiores a otros productos de la gama.

No consta que a lo largo de toda la prolongada relación contractual, UHLSPORT, GMBH tuviese alguna queja sobre el material objeto de la distribución y resulta inverosímil que UHLSPORT, GMBH tolerase un incumplimiento de distribución de la totalidad de sus productos deportivos. En la contestación a la demanda trata de justificar esta circunstancia diciendo que inicialmente le pareció que centrarse en la equipación de portero era una buena forma de penetración en el mercado por lo que toleró esta limitación, pero no consta manifestación de disconformidad hasta las comunicaciones realizadas a partir del año 2004 aportadas con la demanda donde se aprecia un desencuentro entre los contratantes. UHLSPORT, GMBH pretendía ampliar la gama de productos a lo que Alfico objeta que sus precios no son competitivos (documento nº 14 de la demanda).

Es por ello que según consta en el documento nº 27 de la demanda, el día 4/10/2009 UHLSPORT, GMBH alude a las quejas de Alfico respecto a la política de diseño, calidad y precio de los productos y le recrimina su falta de interés en comercializar prendas distintas de la equipación para porteros.

Por lo tanto, UHLSPORT, GMBH estaba de acuerdo con el objeto de la distribución hasta el año 2004, cuando pretendió aumentar la gama de distribución de sus productos a lo que Alfico objetó dificultades económicas. Aquí se produjo un desacuerdo; Alfico consideró que por razones comerciales, no era posible ampliar la gama de productos contra el criterio de UHLSPORT que deseaba una expansión. En este sentido, el representante legal de UHLSPORT, GMBH en la prueba de interrogatorio alude como motivo importante del cese de la relación comercial el hecho de constituir una marca global, lo que no se conseguía con Alfico.

Finalmente, UHLSPORT, GMBH alude a un descenso en la facturación que no fue alegada como causa de resolución en la demanda. Únicamente puede valorarse esta circunstancia como prueba presuntiva de la gestión a favor de Umbro pero por si sola es insuficiente ya que la disminución de ventas puede obedecer a múltiples causas y no fue significativa hasta el último año, sin que consten datos precisos del resultado de la distribución de Umbro.

Podemos concluir con que UHLSPORT, GMBH no prueba que Alfico actuase de forma negligente y menos aun que boicotease sus productos. Por el contrario, esta empresa ofrece la prueba a su alcance para demostrar que vendía más las prendas de portero porque tenían más éxito. Véase en este sentido la declaración del anterior gerente de Alfico y la de los agentes libres que declaran en el juicio. Todos los comerciantes que declaran en la vista manifiestan que UHLSPORT, GMBH es la marca más prestigiosa en guantes y prendas para portero y en otros sectores existe una fuerte competencia que explica el menor nivel de ventas.

CUARTO. La sentencia dictada en primera instancia condena a UHLSPORT GMBH a pagar la suma de 85957,21 euros para indemnizar a Alfico por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual durante el último año del contrato, a partir del preaviso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil .

UHLSPORT GMBH decidió poner fin al contrato para actual mediante una sociedad filial. Efectivamente, una vez efectuado el preaviso, la persona que iba a llevar la filial, Dionisio , realizó contactos con algunos de los agentes y clientes con vistas al comienzo de las operaciones comerciales en Enero de 2006, una vez pasado el año de preaviso. El contacto existió con independencia de la persona que tuviese la iniciativa.

El plazo de preaviso constituye un periodo durante el cual las dos empresas pueden adaptarse a la nueva situación para liquidar y ordenar sus relaciones contractuales, siempre que no se haga de forma abusiva, sin causar perjuicios. UHLSPORT GMBH está en su derecho de contactar con la clientela generada por su anterior distribuidor, concepto este que ya se indemniza, pero en tiempo y forma que no altere las ventas de su actual distribuidor. La presentación de listas de precios durante el plazo de preaviso un 25% más barato más baratos como reconoce Dionisio , supone una actuación desleal que disminuye las ventas. Por otra parte, la sentencia dictada en primera instancia también considera probada la existencia de continuos retrasos en el material, con entrega de partidas erróneas que inciden en la relación comercial. EL recurrente no ofrece razones para desvirtuar esta valoración probatoria y centra su recurso en la falta de prueba de la relación causal entre este incumplimiento y los perjuicios que se reclaman.

Queda acreditado que estas prácticas disminuyeron las ventas de Alfico pero no puede exigirse a la parte actora una prueba exacta de las venas perdidas por lo que es necesario acudir a criterios de razonable probabilidad. En estos casos del cálculo de ganancia dejada de percibir, la jurisprudencia de forma constante se ha apartado de exigir una prueba completa y rigurosa de su existencia que podría comportar en la práctica la inviabilidad de esta clase de reclamaciones al exigirse la demostración completa de unos hechos indeterminados. También ha reiterado que no basta con meras hipótesis o suposiciones, ni es suficiente con referir beneficios dudosos o contingentes, acudiendo en definitiva al criterio intermedio de exigir una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso.

Tal como señala el perito en su informe aportado como documento nº 32 de la demanda, en el año 2005 se produjo una disminución específica y atípica del nivel de ventas que como tal podemos imputar al incumplimiento contractual de la parte demandada. Para el cálculo, toma como base las ventas medias entre el año 2001 y el 2004 y las compara con las del año 2005. Ahora bien, no podemos imputar la totalidad de la disminución de las ventas al incumplimiento cuando se alega una situación difícil en el sector por lo que solo podemos considerar probados unos perjuicios de 60.000 euros.

El recurrente sostiene la actuación desleal de Alfico durante este periodo, por dejar desasistido el mercado. Como única prueba propone el documento nº 10 aportado con la contestación que no es más que una carta enviada por el letrado de UHLSPORT GMBH a Alfico quejándose de que buena parte de los porteros han dejado de utilizar esta marca debido a la falta de suministro "según se nos comenta" como única razón de ciencia por lo que este documento nada prueba.

QUINTO. Tal como se señala en el fundamento jurídico segundo, la indemnización por clientela, tiene una estructura distinta y es diferente de la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia realiza una aplicación analógica de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia . La Sentencia del TS de 15 de octubre de 2008 sostiene que la consecuencia de las diferencias entre ambas figuras contractuales es la improcedencia de aplicar, de un modo automático, el artículo 28 de la Ley 12/1.992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial que, como regla, no existe -sentencias de 21 de marzo de 2.007 y 28 de abril de 2.008 -, pues el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no es automáticamente aplicable al contrato de distribución, aunque sí puede acudirse al mismo como criterio orientativo para fijar una indemnización por las ventajas que al concedente haya proporcionado la labor del distribuidor y que puedan seguir reportándole un provecho tras la extinción del contrato -sentencias 28-1-02, 29-9-06, 6-11-06 y 21-03-2007 -.

Como se dijo en la Sentencia del Pleno de la Sala de 15 de enero de 2008 , en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente. Y todo ello sin perjuicio de que la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia, y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos de distribución de productos, puede ser posible su apreciación, cuando se den las circunstancias oportunas, en otros contrato atípicos -sentencias de 9 de febrero y 20 de julio de 2.006 -, y, entre ellos los de concesión o distribución, caracterizados por actuar el concesionario o distribuidor en nombre y por cuenta propia -sentencias de 17 de mayo de 1.999, 31 de octubre de 2.001; 26 de abril de 2.002; 9 de febrero de 2.004; 2 de diciembre de 2.005; 10 de julio de 2.006 , entre otras-, de modo que su objeto se circunscribe a la reventa de los productos del concedente -sentencias, entre otras, de 26 de julio y 16 de noviembre de 2.000; 5 de febrero de 2.004; 26 de octubre, 2 y 16 de diciembre de 2.005 -.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, los hechos probados que justifican una indemnización por la creación de un fondo de comercio son los siguientes:

Alfico SAU introdujo los productos de UHLSPORT GMBH en España en el año 1982 y se ha ocupado de la distribución en exclusiva desde entonces pues no consta que lo hiciese otra empresa.

Alfico ha realizado la distribución mediante agentes comerciales libres que trabajan por zonas el comercio minorista creando una red comercial que ahora va a aprovechar UHSPORT. Aporta con su demanda prueba de diversas actividades publicitarias destinadas a la promoción de los productos (documentos 5 a 9) y UHLSPORT GMBH reconoce en su contestación que en los años 80 y primeros de los noventa, hizo cierta labor comercial, sustentada eso si en que la marca era conocida a nivel mundial.

Ciertamente y como señalan las sentencias del TS de fecha 12-6-99 y 5-5-06 hay que tener en cuenta que el renombre o reputación de los productos y el coste de las campañas publicitarias de los mismos, reportan al distribuidor en forma de mayores ganancias, como ocurre con los concesionarios de automóviles donde son determinantes en la creación de la clientela, pero en este caso concreto, la parte demandada no prueba que hiciese campañas publicitarias específicas para España y solo manifiesta quejas sobre la labor publicitaria de Alfico en el año 2005 (documento 10 de la contestación), por otra parte infundadas puesto que en el juicio ha quedado demostrado que Alfico no podía afrontar el patrocinio de un equipo puntero por su nivel de facturación, por lo que pidió apoyo a UHLSPORT GMBH que no recibió, al contrario de lo que ahora hace con su filial (véase la declaración de Dionisio ).

Estimamos que UHLSPORT GMBH se ha beneficiado de la introducción, comercialización y promoción de sus productos entre los minoristas y los consumidores realizada por Alfico SAU durante veinte años lo que le ha proporcionado una clientela abundante reflejada en el listado del año 2005 aportado como documento nº 31 de la demanda que la recurrente dice desconocer pero puede presumirse su continuidad de hecho constan la existencia de gestiones para ello como ya se ha explicado.

UHLSPORT GMBH dice que no es procedente la indemnización cuando el distribuidor pasa a comercializar otras marcas competidoras y desvía sus clientes. La parte actora está en su derecho de distribuir los productos de la empresa Ho Soccer y ello no le impide obtener la adecuada compensación a la clientela generada. Cuestión distinta es que se haya procedido a sustraer esta clientela a favor de otro distribuidor, pero nada se acredita.

Las características del caso se aproximan a las del contrato de agencia por lo que es equitativa una indemnización atendiendo a los criterios que establece el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia : "Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran".

Según el nº 3 del mencionado artículo "la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".

La sentencia de instancia concede como indemnización el margen bruto medio de los últimos cinco años calculado de acuerdo con el informe pericial aportado con la demanda como documento nº 32 que consideramos ajustado teniendo el alcance de la clientela generada.

SEXTO. En la demanda, Alfico SAU considera que UHLSPORT GMBH está obligado recomprar el stock puesto que esta entidad le ha privado de la continuidad de su actividad en la condición de concesionario exclusivo por lo que el material le es inservible. Añade que la demandada manifestó en firme su compromiso de recomprar dicho stock.

La sentencia dictada en primera instancia reconoce este derecho fundado en la conformidad UHLSPORT que es negada por el recurrente.

En el marco de las negociaciones para liquidar la relación contractual, UHLSPORT contesta a la reclamación en una carta y en el apartado de "indemnización y compensación que pueden ser reclamadas" acepta y reconoce la recompra del stock denegando el pago de los demás conceptos que se reclaman. Al final de la carta, se reitera que no existen razones para ningún tipo de compensación "aparte de la aceptación de la recompra del stock" que se aviene a pagar pese a denunciar el incumplimiento contractual del Alfico (documento nº 27 de la demanda). De esta forma, UHLSPORT no reconoce una deuda específica pero sí que ante la resolución del contrato está obligado a recomprar el stock sin hacer distinciones entre los productos distribuidos y los fabricados bajo licencia. De esta forma, UHLSPORT admite la existencia de hechos de los que se deriva su obligación contractual de recompra.

Frente a esto, no puede objetarse el hecho de que Alfico ha procedido a vender parte de este stock puesto que lo ha hecho durante la tramitación de este procedimiento ante la negativa de la demanda a su abono.

Las partes discrepan a cerca de la valoración del stock. El informe pericial de la demanda realizaba una estimación a fecha de 2/5/2006 de 219121 euros reducidos tras la venta parcial a 154589,40 euros. La parte demandada no se muestra conforme con esta valoración por lo que se ha practicado una prueba pericial judicial a su instancia realizada por Dª Esperanza que valora el stock, a en septiembre de 2007, en 145475,31 euros. La ampliación de la prueba pericial judicial ratifica esta misma valoración sin que el demandado pruebe la pretendida inutilidad de parte de los productos por su obsolescencia.

Según manifiesta el perito, se constata que la mercancía más antigua ya ha sido depreciada por la compañía por lo que su anterior listado es correcto. Téngase en cuenta que la pericial valora la mercancía un año después de la fecha tomada en consideración por el perito de la parte actora, esto es, contempla una depreciación posterior a la fecha de la demanda de forma errónea en beneficio de la parte demandada.

SEPTIMO. En conclusión, procede revocar la sentencia dictada en primera instancia únicamente en el apartado 4) de indemnización de daños y perjuicios previos a la extinción del contrato que se fijan en la suma de 60.000 euros.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Auxiliadora Ruiz Sanchez en nombre y representación de UHSLPORT GMMBH, frente a la sentencia de fecha 1/4/2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Redondela, la cual se revoca en el único sentido de limitar la indemnización del apartado 4) en concepto de daños y perjuicios por incumplimientos contractuales previos a la extinción del contrato a la suma de 60.000 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial. Mantenemos el resto de pronunciamientos del fallo sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.