Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 333/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 333/2017 -C
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
265/2016
Parte recurrente/Solicitante: Doroteo
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: Jose Ángel Gallegos Gomez
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM, S.A., IGNORADOS OCUPANTES C. DIRECCION000 ,
Nº NUM000 DE VILANOVA I LA GELTRU
Procurador/a: VANESSA LOSTAL RUBIO
Abogado/a: Alejo Sangrá Inciarte
SENTENCIA Nº 472/2018
Barcelona, 23 de julio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Patricia
BROTONS CARRASCO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 333/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de octubre de 2016 en el procedimiento
nº 265/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente
Don Doroteo y apelado BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 CASA DE VILANOVA I LA GELTRÚ y contra D. Doroteo , y, debo DECLARAR y DECLARO la efectividad del derecho de propiedad inscrito a favor de la actora sobre el inmueble con número de Finca Registral NUM001 inscrito en el registro de la Propiedad nº 2 de Vilanova i la Geltrú.

Del mismo modo debo CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a que se cese de forma inmediata en todo acto de posesión en la finca CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 CASA DE VILANOVA I LA GELTRÚ, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la actora, debiendo quedar la misma libre y a disposición de la parte demandante, con apercibimiento de que si no procede al desalojo y entrega a la actora de la citada finca se procederá al lanzamiento dentro del plazo legal.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra la demandada, ignorados ocupantes cuya identidad se desconoce de la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , casa, de Vilanova i la Geltrú, demanda en la que solicitaba que se condenase a los demandados a que desalojasen y dejasen libre, vacua y expedita dicha finca, bajo apercibimiento de lanzamiento, así como a pagar las costas del procedimiento; y para el caso de que los demandados no comparecieren o se allanaren o no prestaren la caución exigida, o no formulasen demanda de contradicción, se dictase resolución acordando la práctica de cuantas diligencias fuesen necesarias para la efectividad plena del derecho del actor.

Mediante decreto de fecha 6/9/16 se admitió a trámite la demanda acordando la citación de las partes a la celebración de vista del artículo 440 de la LEC , y solicitando Don Doroteo , con quien se entendió la diligencia de citación, la suspensión del procedimiento hasta que se produjese la concesión del derecho a litigar gratuitamente o en su caso la designación de abogado y procurador.

El día señalado para la celebración de la vista del juicio compareció la parte actora, y también el Sr.

Doroteo , sin asistencia de abogado y procurador, continuando el juicio su curso, celebrándose la vista, practicándose la prueba propuesta y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

En fecha 25 de octubre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú , estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada, Don Doroteo , recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación; 1º Inadmisibilidad de la demanda por entender que debió seguirse procedimiento específico de desahucio, siendo la demanda entablada un fraude procesal que pretende vencer al demandado por la disminución de sus recursos de defensa que otorga este procedimiento; 2º Inadmisibilidad de la demanda por ausencia de los requisitos del artículo 250.7º LEC , por cuanto solo se perturba el derecho del propietario cuando éste pretenda usar dicho derecho, no habiendo alegado la actora que no pueda hacer uso de la vivienda por el uso que el demandado hace de ella, ni ha mencionado el uso que pretendía hacer de ella; 3º Inadmisibilidad de la demanda por incumplimiento del apartado 1º del artículo 439.2 de la LEC , porque en la demanda no se solicitó una auténtica medida cautelar ni se ofreció caución por ella ni se solicitó que tuviera lugar la vista para la adopción de una medida cautelar, siendo la medida cautelar esencial en este procedimiento, por lo que su ausencia invalida el proceso; 4º Infracción de los artículos 1 y 439.2.2º de la LEC por improcedencia de la caución, porque la actora no reclama por frutos percibidos indebidamente ni por los daños y perjuicios, por lo que no cabe caución siendo también improcedente por costas por ser el demandado beneficiario de justicia gratuita; 5º Nulidad de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225.3º de la LEC por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento con indefensión, por haberse sustituido un procedimiento por otro que restringe las armas de defensa, permitiéndose al demandante incumplir los requisitos del mismo; y 6º Falta de legitimación activa por haberse apropiado la actora del bien con violación de la prohibición establecida en el artículo 1859 del Código Civil . Terminó solicitando la inadmisibilidad de la demanda por defectos procesales, subsidiariamente su desestimación y la condena en costas a la parte demandante.

La parte demandante se opuso al recurso, manifestando la inadmisibilidad del recurso por falta de prestación de caución por la parte demandada.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

Acerca de la objeción a la admisión del recurso de apelación que plantea la parte apelada, en reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20/4/18, se decidió por unanimidad, que la ausencia de prestación de caución prevenida en los artículos 439.2.2 º, 440.2 y 444.2 de la LEC en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de la misma norma no justifica la inadmisión del recurso de apelación.

Justificaba dicho acuerdo la decisión adoptada en que, con base en la sentencia del Tribunal Constitucional de 25/2/02 , que analizaba las circunstancias que debían ponderarse para la adopción de la caución en este tipo de procedimientos, que no podían impedir la tutela efectiva y que su exigencia hiciese impracticable el ejercicio del derecho de defensa, se hacía necesaria la posibilidad de examen tanto de la concreción de la caución como de las circunstancias económicas del demandado, también en sede de recurso de apelación, para lo que no podía ser obstáculo la ausencia de prestación de caución exigencia que no deriva de los artículos 449 y 455 de la LEC .

Sobre esta base, será el Tribunal de apelación quien deberá analizar si el órgano de instancia ha impedido a la parte el ejercicio del derecho de defensa, que es lo que analizaremos a continuación con carácter previo a cualquier otro motivo del recurso.



TERCERO.- Acción real prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria .

El artículo 250.1.7º de la LEC faculta al titular de un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente y sin contradicción alguna, para demandar por el procedimiento de juicio verbal la efectividad de su derecho contra quienes, sin disponer de título inscrito, se opongan o perturben su ejercicio. Es el procedimiento a que se refiere el artículo 41 de la Ley Hipotecaria (' Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente '). Son reglas especiales de este procedimiento, establecidas por el artículo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las siguientes: 1º) ' El demandado, sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley ', caución que tiene por objeto ( artículo 439.2.2º LEC ) ' responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio '; y 2º) Son tasadas las causas de oposición.

El demandado sólo podrá oponer las siguientes causas: ' 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado '.

La caución que debe prestar el solicitante es de carácter imperativo, salvo renuncia del demandante, y su falta de indicación en la demanda es causa de inadmisión. Tiene por objeto, según dispone el artículo 439.2.2º de la LEC responder de los frutos que haya percibido indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados así como de las costas procesales.

Según dispone el artículo 440.2 de la LEC ' en la citación para ...se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor '. Y, en este tipo de procedimientos, ' el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley ' ( artículo 444.2 de la LEC ).



CUARTO.- Nulidad de actuaciones. Tutela judicial efectiva. Indefensión.

El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en parecidos términos, el artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece que ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales '. Y el artículo 459 de la misma Ley procesal dispone que ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello '.

Ahora bien, para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 , 6 mayo 2002 , 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012 ).

En relación con la caución prevista en este tipo de procedimientos, acción real procedente de derechos reales inscritos, es reiterada la doctrina de la jurisprudencia menor de las Audiencia Provinciales que sienta que ni siquiera quien litigue con justiciagratuita está exonerado de prestar caución , como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/87, de 17 de diciembre , y, de otro, del propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que sólo exime al beneficiario de la constitución de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la interposición de determinados recursos ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31/7/06 Secc. 28 ).

El Tribunal Constitucional en sentencia de 25/2/02 , declaró, acerca de la exigencia legal de caución para formular demanda de contradicción en este tipo de procesos, que '... la exigencia de fianza como condición para ser parte en el proceso no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ( SSTC 62/1983, de 11 de julio ; 113/1984, de 29 de noviembre ; 147/1985, de 29 de octubre ; 326/1994, de 12 de diciembre ; 50/1998, de 2 de marzo ; 79/1999, de 26 de abril ) ...'.

Y en concreto en relación con la fianza prevista en el artículo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dijo lo siguiente: '... La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte .'.

En esta sentencia el TC dijo que '... el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo ...'.

En el caso de autos, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y analizado lo actuado, debe concluirse que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente de derecho de defensa en relación con la exigencia de caución. No ha existido decisión del Tribunal de instancia porque se fijó la caución en el Decreto de admisión a trámite de la demanda (6/9/16) que se limitó a fijarla en la cuantía indicada en la demanda, 10.000 €. Por tanto, ni hubo resolución del órgano competente para la adopción de la misma, el Tribunal, ni, por tanto, hubo ponderación alguna de las circunstancias del caso, que tuviera en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante supone la perturbación del derecho real inscrito, ni tampoco se ha tenido en cuenta la capacidad económica del demandado, circunstancias todas ellas que deben valorarse por el Tribunal con carácter previo a la fijación de la caución y habiendo oído al demandado, teniendo siempre dicha fijación como hilo conductor que la exigencia de una caución no debe hacer impracticable el ejercicio de su derecho de defensa.

Por todo lo cual, debe estimarse el recurso de apelación en los términos solicitados.



QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú el 25 de octubre de 2016 , y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de las actuaciones desde el emplazamiento del demandado, incluida la sentencia, con retroacción de las actuaciones de modo que por el Juzgado se proceda a fijar la caución en los términos indicados, debiendo continuarse la sustanciación del proceso con arreglo a derecho.

No se hace imposición de las costas causadas.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.