Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 506/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120148258164
Recurso de apelación 506/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 819/2015
Parte recurrente/Solicitante: Rosana
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: IGNACIO ESQUIROL ZULOAGA
Parte recurrida: IMPUGNANTE Juan Miguel
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: JOSEP Mª TORRES LLITERAS
SENTENCIA Nº 472/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 26 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 819/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Sr. Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de la Sra Rosana contra Sentencia - 24/11/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sr. Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación del Sr. Juan Miguel .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ALVARO FERRER PONS en nombre y representación de DOÑA Rosana y dirigida contra don Juan Miguel , representada por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JAVIER MANJARÍN y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 31 de julio de 1998 en Sant Cugat del Valles entre don Juan Miguel y doña Rosana con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1.Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

2.La potestad sobre los hijos menores, Leonor y Javier , corresponderá a ambos progenitores, siendo el régimen de guarda de las menores compartida por ambos progenitores: estableciendo un régimen de estancias semanal de lunes a lunes, con intercambio de guarda los lunes en el centro escolar, salvo acuerdo de las partes. El régimen se principiará teniendo la madre en su compañía a los menores, transcurrida la primera semana en compañía de la madre, el lunes se realizará el cambio de guarda a favor del padre y así sucesivamente. Atendida la edad de los Menores , se fija un día intersemanal, que a falta de acuerdo serán los jueves, en que el progenitor no custodio recogerá a los menores en el centro escolar o la actividad extraescolar que realice y los reintegrará al día siguiente en el centro escolar. Para el supuesto que el lunes o viernes fuere festivo, la entrega o recogida se realizará an el domicilio del progenitor a quien le corresponda la custodia.

3.. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de. alimentación, vestido, salud y pequeños gastos tales como materiales escolares y demás con un coste no superior a seís euros mientras los tenga en su compañía. Respecto a los gastos de escolarización de los menores, actividades extraescolares que actualmente desarrollan los menores (inglés cada uno de ellos, piscina, ballet) así como los gastos que se abonan de mutua y psicóloga, serán abonados por ambos progenitores de la siguiente forma: ambos abrirán una cuenta corriente en la que dentro de los cinco primeros días de cada mes ingresarán la cantidad de 820 euros el padre y de 400 euros la madre. Dicha cantidad .se actualizará anualmente conforme al IPC. De dióha cuenta ninguno podrá detraer dinero sin el consentimiento del otro.

4. Respecto de los gastos extraordinarios no valorados en el apartado anterior, se satisfarán por ambos progenitores en la proporción del 60% a cargo del padre y del 40% a cargo de la madre.

5. Régimen vacacional: Se fija el mismo que en el auto de medidas de 13 de marzo de 2015 si bien con las siguientes precisiones: Vacaciones de verano: se entenderán por tales los meses de julio y agosto, que se repartirán por quincenas, . correspondiendo al padre las primeras quincenas en los años impares y a la madre en los pares y respecto de las segundas quincenas de tales meses al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La Navidad y Semana Santa La Navidad y Semana Santa se mantiene conforme a lo estipulado si bien Con entrega en el centro escolar el primer día lectivo.

En cuanto a las fechas navideñas, se respetará, con independencia de los días que les correspondieren, los menores estarán siempre la noche del 24/12 desde las 20.00 h hasta las 10.00 h del 25/12 con la madre y con el padre el día 26/12 de 10.00 h a 20.00 horas, ocupándose de la entrega y recogida de los menores a quien le corresponda disfrutar de dichas fechas señaladas.

Ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a las hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de sus hijas deban conocer ambos padres.

En caso de enfermedad o accidente de las menores, el cónyuge que no las tuviera en su compañía podrá visitarlas, respetando siempre el interés primordial de obtención de [a sanidad de [os hijos.

Ambos cónyuges tienen [a obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud y circunstancias análogas que afecten a las menores.

Ambos progenitores garantizarán que las menores puedan tener acceso telefónico yio telemático con el progenitor con el que no se encuentre en ese momento.

Los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ninguno de los progenitores podrá variar el centro escolar sin autorización del otro o, en su defecto, autorización judicial.

Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto sí entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a ambos toda la información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos corno si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten, debiendo el carnet sanitario de las hijas estar en poder del progenitor con el que las menores permanezcan en cada momento.

6.Se atribuye el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 a doña Rosana , con carácter temporal hasta que se proceda a la venta del mismo, debiendo asumir los gastos que comporta dicha atribución ex artículo 233-23.2 ccCat .

7.No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de indemnización por razón de trabajo.

8.Se fija un pensión compensatoria a cargo de don Juan Miguel y a favor de doña Rosana de 350 euros mensuales durante dos años.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Y auto aclaratorio de fecha 17/01/2017 cuya parte dispositiva es la siguiente : Procede completar la sentencia número 794/2016 de 24 de noviembre , debiéndose integrar ésta en los siguientes puntos: La cantidad en la que deben participar en [os alimentos de [os hijos comunes es la que se fija en el fallo, debiéndose sustituir las cantidades que se fijan en el fundamento de derecho tercero apartado 1) pensión de alimentos, última párrafo, sustituyendo, [os 75.0 euros a cargo de don Juan Miguel por 820 y [os 450 euros a cargo de doña Rosana por 400 euros.

Debe incluirse en el apartado de régimen de guarda de [os menores, en relación a [as estancias, la siguiente precisión: 'En caso de ser el lunes festivo y/o haber un puente escolar posterior al fin de semana, se unirán al mismo y corresponderán al progenitor que tuviera a los hijos durante la semana anterior, de modo que el cambio de guarda se efectuará el primer día lectivo posterior, a la entrada del colegio. Para aquéllos lunes no lectivos, día de intercambio de estancias, el progenitor custodio entregará a los menores en el domicilio del progenitor al que corresponda [a guarda a las 10.30 horas. En relación a los jueves (día intersemanal que el progenitor no custodio puede disfrutar de la compañía de los menores), si éste fuere festivo, el progenitor no custodio recogerá a los menores en el domicilio del progenitor custodio a las 17.00 horas y los reintegrará al día siguiente ,en el centro escolar, salvo que el viernes fuere festivo o no lectivo por estar ya de vacaciones los menores, en cuyo caso el progenitor deberá reintegrar a los menores en el domicilio del progenitor custodio a las 10.30 horas.' No ha lugar a incluir la formación de inventario y reparto señalado, ni a ninguna otra aclaración o integración.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/04/2018.



CUARTO . En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictorio con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.016 (completada por Auto de 17 de enero de 2.017), recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 819/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Rosana contra Don Juan Miguel , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes el día 31 de julio de 1.998 por Divorcio, y acuerda las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos por razones de exposición, resumimos y concretamos de la siguiente forma, en lo relativo a las cuestiones que se dilucidan en el presente recurso de apelación: 1º.- Establece la CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos del matrimonio, Leonor nacida el NUM001 de 2.004, y Javier nacido el NUM002 de 2.011, por parte de ambos progenitores, siendo la potestad parental de los menores igualmente conjunta por parte de ambos. Establece un régimen de estancias de los menores con sus progenitores por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del centro escolar. Durante los periodos de vacaciones escolares, los menores estarán en compañía de sus progenitores por mitad, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución.

2º.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de alimentación, vestido, salud y pequeños gastos como material escolar y demás con un coste no superior a los 6,00 Euros, mientras los tenga en su compañía.

Respecto a los gastos de escolarización de los menores, actividades extraescolares que actualmente desarrollan los menores (inglés cada uno de ellos, piscina, ballet) así como los gastos que se abonan de Mutua y Psicóloga, serán abonados por ambos progenitores de la siguiente forma: ambos abrirán una cuenta corriente en la que dentro de los cinco primeros días de cada mes in gresarán la cantidad de 820,00 Euros mensuales el padre y 400,00 Euros la madre. Los restantes Gastos Extraordinarios, se satisfarán por ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

3º.- Atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 a Doña Rosana , con carácter temporal hasta que se proceda a la venta del mismo, debiendo asumir los gastos que comporta dicha atribución ex artículo 233-23.2 del C.C .Cat.

4º.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de indemnización por razón del trabajo.

5º.- Se fija una Pensión Compensatoria a cargo de Don Juan Miguel y a favor de Doña Rosana , de 350,00 Euros mensuales durante un periodo de Dos Años.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Rosana , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Custodia compartida de los hijos menores, Leonor nacida el NUM001 de 2.004, y Javier nacido el NUM002 de 2.011. B) Pensión alimenticia de los menores y proporción de los Gastos extraordinarios no previstos especialmente entre los gastos asumidos por los progenitores. C) Desestimación de la indemnización solicitada por razón del trabajo.

D) Plazo que se establece a la Pensión compensatoria a cargo del Sr. Juan Miguel .

El demandado se opone al recurso de apelación interpuesto por la actora e Impugna la sentencia recaída en la primera instancia en los siguientes extremos: A) Cuantía de la aportación a realizar por cada progenitor en relación con los Gastos de los menores y distribución de los porcentajes de los gastos extraordinarios. B) Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandante y a la impugnación formulada por el demandado e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO. - Sobre la CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos del matrimonio, Leonor nacida el NUM001 de 2.004, y Javier nacido el NUM002 de 2.011, por parte de ambos progenitores.

En Sentencias del TSJC nº 39/2015, de 25 de mayo , nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, se ha venido poniendo de manifiesto que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, en las citadas resoluciones se ponen en valor las ventajas que se puede atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil del TSJC (Sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril ,) resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art.

39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

De la misma forma, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Consta acreditado en las presentes actuaciones y así se pone de manifiesto en el Informe Pericial Psicológico emitido por las Psicólogas Dª Begoña y Dª Dolores , y aportado por el padre demandado, que los menores tienen un vínculo afectivo correcto y adecuado con cada uno de sus progenitores, lo que ni siquiera es negado por la madre demandante Sra. Rosana , y que los hijos comunes consideran a ambos progenitores sus cuidadores primarios y figuras de referencia, concluyendo que consideran más conveniente para los hijos un sistema de guarda compartida, con un contacto equitativo con ambos progenitores.

Tampoco se discute por las partes sus capacidades ni habilidades parentales, pudiendo además distribuir sus responsabilidades profesionales y empresariales de forma que pueden dedicar a sus hijos el tiempo y dedicación que los menores necesitan, debiendo destacarse al respecto que los domicilios de ambos progenitores no solamente se encuentran en la misma localidad sino que además están muy próximos, lo que sin duda facilita la distribución de las responsabilidades y la colaboración necesaria en la distribución de las mismas, debiendo destacarse al respecto que ambos progenitores se encuentran comprometidos en el cuidado, atención y educación de sus hijos.

Pone de relieve la actora recurrente la situación de conflicto que se mantiene entre los progenitores y la ausencia de contacto entre ellos, pero a la vez reconoce que el sistema de una custodia compartida puede ser beneficioso para los menores, por lo que será responsabilidad de los mismos llevar a cabo cuanto sea necesario para que funcione con normalidad en beneficio de los hijos menores de edad, al no visualizarse motivos para desestimar su establecimiento en el presente caso, lo que por otro lado se pone de manifiesto en el hecho de que desde el momento en el que se establece la custodia compartida de los dos hijos menores de edad de los ahora litigantes, ha venido desarrollándose con normalidad como se pone de manifiesto al no constar en las actuaciones incidencia alguna en su desarrollo.

Por otro lado, consta acreditado que los menores han asumido el divorcio de sus padre y la convivencia con ellos en distintos domicilios, lo que no representa alcanzada la edad de los menores, 13 y 6 años respectivamente, un esfuerzo de adaptación que sea contrario a sus intereses sino que les permitirá visualizar el rol de ambos padres en su cuidado y en su beneficio, por lo cual, si además atendemos a los criterios establecidos en el artículo 233-11 CCCat ., procede efectivamente, como hace la sentencia recurrida, acordar la guarda y custodia compartida, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO. - Sobre la Pensión alimenticia de los menores y proporción de los Gastos extraordinarios no previstos especialmente entre los gastos asumidos por los progenitores.

La sentencia recurrida establece en la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, que cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de alimentación, vestido, salud y pequeños gastos como material escolar y demás con un coste no superior a los 6,00 Euros, mientras los tenga en su compañía. Respecto a los gastos de escolarización de los menores, actividades extraescolares que actualmente desarrollan los menores (inglés cada uno de ellos, piscina, ballet) así como los gastos que se abonan de Mutua y Psicóloga, serán abonados por ambos progenitores de la siguiente forma: ambos abrirán una cuenta corriente en la que dentro de los cinco primeros días de cada mes ingresarán la cantidad de 820,00 Euros mensuales el padre y 400,00 Euros la madre. Los restantes Gastos Extraordinarios, se satisfarán por ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Consta acreditado que el Sr. Juan Miguel es titular de una entidad mercantil denominada Ferrán Carboneras, S.L., de la que dispone del 80 % de las participaciones sociales, perteneciendo el 20 % restante a sus padres, y manifiesta que sus ingresos oscilan sobre los 2.400,00 Euros mensuales netos, lo que si bien puede corresponderse con la nómina que perciba de dicha empresa, resulta de una claridad meridiana que sus ingresos son muy superiores a dicha cantidad, por cuanto debe sumarse los que perciba en especie etc., lo que es reconocido por el demandado así como los correspondientes beneficios de la referida mercantil. Por su parte, la actora Sra. Rosana es asesora contable que trabaja por cuanta propia y reconoce tener unos ingresos que oscilan sobre los 2.000,00 Euros mensuales.

Además de lo expuesto, ambos son propietarios por mitad de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y de un fondo de inversión de 104.178,51 Euros a la fecha de interposición de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Por lo que respecta a los gastos de los hijos comunes, acuden a la Escola DIRECCION001 , que tiene un coste de unos 630,00 Euros mensuales por los dos hijos, la hija Leonor de 13 años realiza la actividad de Ballet que tiene un coste de unos 54,00 Euros mensuales, Psicólogo con un coste de 150,00 Euros, Inglés con un coste de 56,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, Mutua Médica (122,00 Euros mensuales) y Piscina de Javier (110,00 Euros mensuales). Además, los menores, tienen los gastos propios de su edad, así como los gastos extraordinarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social ni Mutua privada etc).

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que efectivamente es correcta la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia recurrida, por cuanto, dado el establecimiento de una custodia compartida de los menores, dada progenitor deberá hacer frente a los gastos de los menores en la forma que ha quedado expuesta mientras se encuentren en su compañía, siendo acertado que para hacer frente a los gastos de los menores referidos a la escolaridad de los mismos y a los gastos extraescolares que se ponen de manifiesto en el Fallo de la referida resolución, debe procederse a la apertura de una cuenta bancaria conjunta en la que cada uno de ellos deberá ingresar una cantidad en proporción a sus ingresos reales, siendo mucho mayores los del marido demandado, por lo que se considera igualmente ajustado al principio de proporcionalidad las cantidades que se establecen en la sentencia recurrida, así como la proporción de cada uno de los progenitores en los gastos extraordinarios de los hijos.



CUARTO .- Sobre la Pensión Compensatoria que se establece a favor de la esposa demandante y a cargo del marido demandado. Plazo.

La sentencia recaída en la primera instancia, establece a favor de la actora y a cargo del marido demandado, una pensión compensatoria de de 350,00 Euros mensuales durante un plazo de dos años. La actora recurrente se muestra conforme con la cuantía que establece si bien entiende que su plazo debe incrementarse a los tres años. Por su parte, el demandado impugna este pronunciamiento de la sentencia por cuanto entiende que no concurren los requisitos para el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosana .

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

En el presente caso, resulta evidente que la capacidad económica del demandado es muy superior a la de la esposa demandante, por lo que resulta ajustado su establecimiento, ya que el demandado es titular de una empresa que ha permitido generar un patrimonio, siendo indudable que es la esposa quien se ve seriamente perjudicada económicamente tras la crisis matrimonial.

Por lo que respecta al importe de la Pensión compensatoria, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña , la posición económica de los cónyuges, la realización de tareas familiares y otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad, estado de salud, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares, entendemos que la misma debe quedar fijada en la cantidad de 350,00 Euros mensuales que establece la sentencia recurrida.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C .Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, lo que desde luego no sucede en el presente supuesto, por lo que atendiendo a que la acreedor cuenta con trabajo estable y la duración del matrimonio (unos 16 años aproximadamente), consideramos correcto el plazo de Dos años que se establece en la sentencia que recae en la primera instancia, salvo que se modifiquen de forma sustancial las circunstancias que se tienen en cuenta para la constitución de la Pensión Compensatoria.



QUINTO. - Sobre la compensación económica por razón del trabajo, que se desestima en la primera instancia.

Reclama la demandante Sra. Rosana , por este concepto, la cantidad de 249.769,00 Euros, a lo que se opone el demandado por no concurrir requisitos exigidos para dicha compensación económica.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación, de una parte, la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el 'quantum' (artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia.

La sentencia que recae en la primera instancia considera que de la prueba practicada se desprende que no concurre el primero de los requisitos exigidos para que puede estimarse esta pretensión de la demandante, la existencia de una sustancial mayor dedicación por parte de uno de ellos al trabajo para la casa y el cuidado de la familia, o en su caso, que haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente , por cuanto desde el momento en el que contraen matrimonio, la esposa ha venido trabajando siempre, primero en un despacho y posteriormente por cuenta propia como Asesor contable, lo que no es negado por la Sra.

Rosana , quien manifiesta que ha venido compaginando su trabajo con el cuidado de los menores, pero sin que en definitiva conste acreditado que se ha dedicado al trabajo para la casa en mayor intensidad que la otra parte litigante. En definitiva, ambos se han dedicado a sus actividades profesionales y empresariales durante toda la vigencia del matrimonio, habiendo venido recibiendo cada uno de ellos su retribución por el trabajo realizado.

Es correcta la valoración de la prueba que se realiza al respecto en la sentencia recurrida, por cuanto no resulta controvertido que durante la vigencia del matrimonio ambos progenitores han trabajado, la esposa como profesional, Asesor contable, y el marido como empresario explotando la sociedad de la que es titular al poseer la mayor parte de las participaciones sociales, percibiendo ambos durante todo ese periodo los ingresos necesarios para atender las necesidades propias y contribuir además a las familiares.

Ahora bien, alega la actora recurrente que durante el periodo comprendido entre 2.002 y 2.014 ha llevado la contabilidad de la empresa de su marido, y que además ha desarrollado esa actividad profesional sin remunerar por la sociedad de su marido, lo que calcula la demandante que le ha supuesto al menos un ahorro de unos 3.000,00 Euros anuales, habiendo realizado además durante dicho periodo la confección y presentación de las cuentas anuales, por lo que entiende que multiplicando dicha suma por doce años, ha supuesto un ahorro para la empresa de unos 36.000,00 Euros.

Por su parte, el Sr. Juan Miguel manifiesta que siempre ha tenido un servicio externo de contabilidad y que los trabajos realizados por la ahora demandante, le han sido abonados, por lo que reconoce que la Sra. Rosana ha colaborado en ocasiones con la empresa del Sr. Juan Miguel si bien precisa que tales trabajos, cuando se han realizado, han sido facturados por la ahora demandante y abonados por la empresa de la que el demandado es titular al poseer la mayor parte de sus participaciones sociales, y al respecto debe admitirse que por el demandado se acompaña de documento nº 41 al escrito de contestación a la demanda formulada en su contra, una factura de fecha 31 de diciembre de 2.009 por importe de 2.593,84 Euros por la prestación de servicios contables (confección de cuentas anuales 2.008), otra de fecha 31 de diciembre de 2.008 por idéntico concepto, por importe de 2.205,43 Euros, otra de fecha 31 de marzo de 2.008 por el concepto de encuadernación Libros Oficiales, por la cantidad de 337,02 Euros, otra de 31 de diciembre de 2.006 por el concepto de asesoramiento fiscal y contable, por la cantidad de 30.300,00 Euros, que en principio deja en evidencia la alegación de la actora recurrente de haber trabajado para el Sr. Juan Miguel sin recibir ningún tipo de retribución.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que la ahora demandante y recurrente, durante la vigencia de su matrimonio con el demandado, ha venido trabajando por cuanta propia, sin que conste que como consecuencia del nacimiento de los hijos o de su dedicación a la familia, redujera de alguna forma su actividad profesional de forma que sus ingresos han ido aumentando hasta el año 2.013, sin que conste además que haya trabajado para la empresa de su esposo sin recibir contraprestación por ello, por lo que consideramos correcta la valoración de la prueba que realiza la sentencia recaída en la primera instancia respecto a la pretensión de una compensación económica en razón del trabajo para la casa, y consiguientemente procede desestimar este motivo del recurso de apelación que ahora se resuelve, al ser necesario apreciar la existencia de ambos requisitos para que pueda estimarse dicha pretensión.



SEXTO- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciar la existencia de dudas de hecho derivadas de forma fundamental de la oscuridad en la presentación de sus propios ingresos por parte de ambas partes litigantes así como de la dificultad de apreciar en el presente supuesto la existencia de trabajo sin retribuir para la empresa de la que el demandado es titular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rosana , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 819/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Juan Miguel .

Igualmente, desestimamos la impugnación formulada por el demandado DON Juan Miguel , contra la sentencia de 24 de noviembre de 2.006.

Que debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :