Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 705/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00472/2018
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50297 42 1 2017 0004744
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000705 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: MARIA SUSANA DE TORRE LERENA
Abogado: EDUARDO ESPERANZA MORALES
Recurrido: Geronimo
Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: RAFAEL LOPEZ GARBAYO
SENTENCIA núm 472/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Sra. Dª Dª MARÍA SÁENZ MARTÍNEZ
En ZARAGOZA, a catorce de junio del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000705 /2017,
en los que aparece como parte apelante-apelado , IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA SUSANA DE TORRE LERENA; y asistido por el Abogado D. EDUARDO
ESPERANZA MORALES; y aparece como parte IMPUGNANTE-apelada (DTE) , Geronimo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA HERNANDEZ HERNÁNDEZ; y asistido por el Abogado D.
RAFAEL LOPEZ GARBAYO; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA SÁENZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 161/2017 de fecha 22 mayo del 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Susana Hernández Hernández, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de D. Geronimo frente a 'Ibercaja Banco SA.' y en su virtud se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 1721,02 € mas los intereses del art 576 LEC .

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, y se impugnó dicha sentencia ; y dándose traslado de dicha impugnación, se presentó escrito de oposición a la misma por la parte contraria; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de junio del 2018

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora insto en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 17 de julio de 2006, por la que se establece que serán de cargo del prestatario todos los gastos que en la misma se detallan.

Junto con la declaración de nulidad de dicha cláusula se solicita la devolución de las cantidades abonadas por tales conceptos: por gastos de gestoría, 180, 96 euros; por gastos notariales, 434,39 euros; por gastos de registro de la propiedad, 242,68 euros; y por gastos de liquidación del ITP y AJD, 1.292 euros.

La sentencia de instancia estima parciamente la demanda, declara nula la cláusula, determina que los gatos de notaría, registro y gestoría debían abonarse por mitad, al estar interesados ambas partes, condenando a la devolución de 429,02 euros; y condena a la entidad bancaria al abono de 1292 euros por lo abonado en concepto de ITP y AJD, todo ello sin costas.

IBERCAJA BANCO, SA, interpuso recurso alegando, sucintamente, lo siguiente: - La prescripción de la acción de nulidad por aplicación del artículo 1.301, al alegarse un error o vicio del consentimiento.

- La validez de la cláusula 5ª referente a los gastos a cargo del prestatario al ser clara, sencilla, ajustada a la buena fe contractual, y que no provoca un desequilibrio de prestaciones en el contrato para el consumidor.

- El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados no debe ser asumido por la entidad bancaria sino el prestatario del préstamo con garantí hipotecaria, al ser el único sujeto pasivo del impuesto de acuerdo con la normativa vigente y jurisprudencia.

- Los aranceles notariales y registrales no están regulados por normas imperativas que impongan al banco asumir dichos gastos, y falta de pacto es la actora la que debe soportarlos.

- Los gatos de gestoría le corresponden a la actora al ser quien lo contrata, aunque fuera la gestoría de confianza de la entidad bancaria.

- En el caso de que se declare la nulidad de la cláusula, improcedencia de la condena al pago del ITP y AJD, gestoría, notaría, y registro por infracción del artículo 1.303 CC , ya que los gastos no los cobró el banco y por tanto no procede su restitución.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, al entender que la cláusula es nula por abusiva, la acción no se encuentra prescrita, y procede la devolución del IAJD. Además impugna la sentencia en cuanto al pago del 50% de los gastos de notaria, registro y gestoría, al entender que no cabe moderar los efectos de la nulidad y debe condenarse a la restitución íntegra de tales gastos.

La entidad bancaria se oponer a la estimación de la impugnación con remisión a lo alegado en el procedimiento.



SEGUNDO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

P or lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO.- CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN La entidad bancaria ha alegado la prescripción de la acción de nulidad por aplicación del artículo 1.301, al entender que se pretende la anulabilidad por existir un error de vicio en el consentimiento.

Sin embargo, realmente se trata de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 C.civil .

Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), así como sus efectos, pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores.



QUINTO.- GATOS DE NOTARÍA.

Declarada la nulidad de la cláusula, procede declarar sus consecuencias.

En cuanto a los gastos de notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .



SEXTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a), es decir, que debe ser la entidad prestamista la que debe asumir dichos gastos. Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero.

SÉPTIMO.- REGISTROS En cuanto a los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

OCTAVO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal, y por tanto los gatos correspondientes con los aranceles registrales es el prestamista.

NOVENO.- GESTORÍA Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral.

DÉCIMO.- IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Y TRANSMISIONES PATRIMONIALES La reiterada S.T.S. 705/2015 se refiere a esta cuestión en el sentido de que el prestamista no queda necesariamente al margen de los tributos que puedan devengarse con motivo de la operación mercantil.

A continuación realiza una serie de manifestaciones que, sin embargo, no se trasladan al fallo de la resolución, por lo que bien pueden considerarse como pronunciamientos 'obiter dicta', bien como indicaciones de índole prejudicial o, entiende este tribunal, como precisiones o premisas del silogismo jurídico que concluye a continuación, decidiendo que las condiciones generales no pueden contravenir normas imperativas trasladando al consumidor la carga tributaria que, como sujeto pasivo, le corresponde al empresario ( art. 89-3- C TR LGCU ). Cita al efecto la S.T.S. 842/2011,25 noviembre .

UNDÉCIMO.- Centrada así la cuestión, es preciso, en primer lugar, resolver si la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD y Tr.P. pertenece al orden civil o al contencioso-administrativo.

Cierto que los tribunales civiles pueden a los meros efectos prejudiciales, decidir una cuestión que esté sometida a otro ordenamiento jurídico. Así lo recoge el art. 10-1 L.O.P.J .. Sin embargo, esta posibilidad recogida en la Ley Orgánica que concentra los principios básicos del ejercicio de la jurisdicción (el 'ius dicere' en el caso concreto), se desarrolla en las normas específicas de cada orden jurisdiccional. En el ámbito civil, la LEC. Su art. 42 permite esa decisión prejudicial de cuestiones contencioso-administrativas en un proceso civil, sin que esa decisión prejudicial tenga efectos fuera de ese concreto proceso.

Por eso, cuando la cuestión administrativa haya sido resuelta por el orden jurisdiccional competente, concluye el art. 42 LEC : 'En este caso, el Tribunal Civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial'.

Esto no es sino consecuencia del principio de la existencia de un solo 'ordenamiento jurídico'.

En este sentido la S.T.S. 328/2016, de 18 de mayo de la Sala 1ª. Después de recordar que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil; incluso esa competencia alcanza a los presupuestos de carácter administrativo-tributario, como el devengo del tributo a cargo de un determinado obligado tributario, pero añade: 'salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el 'thema decidendi' (cuestión que debe decidirse), de carácter jurídico- administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada'.

DUODÉCIMO.- Entrando en el fondo de la cuestión, es cierto que el tema tributario puede plantear dudas. En primer lugar, porque hay dos impuestos a compaginar, el de 'transmisiones patrimoniales' y el de 'actos jurídicos documentados'. La lectura de los arts. 8 (T.P.) y 29 (A.J.D.) conducen la mirada como sujeto pasivo al prestamista (el derecho real se constituye a favor del prestamista --art.8--- y es el prestamista el que adquiere el derecho de hipoteca -- art. 29- ).

No obstante el art. 15 unifica ambas realidades (préstamo e hipoteca) y determina que ' la constitución de los derechos de hipoteca. . . , en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

DECIMO

TERCERO.- No obstante lo cual y las dudas que la cuestión puede plantear, la jurisdicción contencioso-administrativa ha estimado de forma unánime que el sujeto pasivo del negocio de préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario.

Aquí alcanza relevancia el R.D. 828/1995, de 29 de mayo que aprueba el Reglamento del I.T.P. y A.J.D.

Su artículo 25 reitera que cuando se constituyan garantías de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto del préstamo, cuando ambos negocios sean simultáneos o estuviese prevista la hipoteca. Como consecuencia del préstamo.

El art. 68 resulta definitivo: ' será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan '. Lo que, posiblemente, nos devolvería al prestamista. Pero añade un segundo párrafo: 'Cuando se trate de escritos de constitución de préstamo con garantía se considerará adquiriente al prestatario' .

DECIMO

CUARTO.- Las dudas que pudiera representar una posible colisión entre la ley y Reglamento han sido resueltas de forma reiterada por la jurisdicción competente, la Contencioso-Administrativa. Así, las Ss.T.S. Sala Tercera, sección 2ª, 159/2004, de 20 de enero, de 31-octubre de 2006 y la reciente 1789/2017, de 22 de noviembre.

De forma expresa la de 31-octubre de 2006 señala: 'Por otra parte, conviene recordar las dudas de inconstitucionalidad sobre el actual art. 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucional, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005 , al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución , porque la 'capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible del gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo'.

En consecuencia, el sujeto pasivo del impuesto será el prestatario y el recurso ha de estimarse en este punto.

DECIMO

QUINTO.-CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD La entidad bancaria ha alegado la improcedencia de la condena la devolución por parte de la entidad bancaria del ITP y AJD, de los gastos de gestoría, notaría, y registro, por infracción del artículo 1.303 CC , ya que los gastos no los cobró el banco y por tanto no procede su restitución.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016 , la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/ CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.

DECIMO

SEXTO.-COSTAS Salvo circunstancias excepcionales, se aplicará el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ) y los recogidos en la S.T.S. 419/2017 de 4 de julio .

En este caso el recurso de apelación presentado por la actora ha sido estimado parcialmente en cuanto a la improcedencia de devolución del importe correspondiente al IAJD, por lo que no procede la expresa imposición de costas respecto de su recurso.

En cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia al ser estimada parcialmente el recurso en cuanto a la condena a la devolución íntegra de los gastos notariales y de registro, no procede la expresa imposición de costas respecto de su recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 7, de 22 de mayo de 2017 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, en el sentido de declarar que no procede la devolución por IBERCAJA BANCO, SA, del importe del IAJD y TP sufragado por el prestamista, sin expresa imposición de costas respecto de su recurso.

La Sala acuerda estimar la impugnación interpuesta por D. Geronimo , contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 7, de 22 de mayo de 2017 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, en el sentido de CONDENAR a IBERCAJA BANCO, SA, a abonar a la parte actora el importe íntegro correspondiente con los gastos notariales y de registro, sin expresa imposición de costas respecto de su impugnación.

La Sala confirma la resolución recurrida en los demás extremos no afectado por el presente fallo.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.