Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 546/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00472/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 221/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de
Apelación nº 546/19, entre partes, como apelante y demandante MANCOMUNIDAD DE MONTES PROPIOS
MONTE LLOSORIO, representada por el Procurador Don Tomás García-Cosío Álvarez y bajo la dirección del
Letrado Don Juan Valdés Escalona, y como apelado y demandado DON Cesareo , representado por la
Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Montero Pantiga.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Mancomunidad de Montes Propios Monte Llosorio contra D.

Cesareo , absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Mancomunidad de Montes Propios Monte Llosorio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Mancomunidad de Montes Propios Monte LLosorio, se solicitó se dictará sentencia en la que se acordara sacar a pública subasta, con admisión de licitadores extraños, la finca que se describe como ' DIRECCION000 ' y también ' DIRECCION001 ' de 1 Ha 5 a y 77 centiáreas, si bien según Catastro su superficie es de 10.859 m², linda al Norte con Carlos José , hoy Luis Antonio y Jesús Luis ; al Sur y Este Mancomunidad de Insierto del Monte LLosorio y al Oeste Jesús Luis y Juan Enrique ' Corretejaos ', finca que resulte indivisible de conformidad con la medida de la unidad mínima de cultivo, en el paraje en el que se encuentra, según la norma autonómica del Principado de Asturias. Sostiene el actor que es propietario de una tercera parte de la finca descrita siéndolo el demandado de las otros dos terceras partes. Aporta la parte actora una escritura pública de donación de fecha 22 de enero de 2.010 en la que Don Aurelio afirma ser dueño con carácter privativo del pleno dominio de una tercera parte indivisa de la finca DIRECCION000 y también conocida como ' DIRECCION001 '. El donante manifiesta que adquirió ese porcentaje de la finca por donación de su madre Doña Catalina . Esta finca en la forma dicha de un tercio aparece en el Registro de la Propiedad a nombre de la actora habiendo sido inscrita conforme al art. 205 de la LH, figurando asimismo en el Catastro con ese porcentaje a nombre del que fuera donante de la actora figurando el resto a nombre de Doña Consuelo abuela del demandado.

A la pretensión actora se opone el demandado quien manifiesta que la finca es de su exclusiva propiedad, sin que le corresponda ningún porcentaje al actor, habiéndola adquirido en la compraventa de diversas fincas efectuada en escritura pública de 27 de febrero de 1.993 figurando en la escritura como finca núm. 10. Por todo ello se solicita que se desestime la demanda La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que consideró que concurría falta de legitimación activa del demandante por lo que desestimó la demanda haciendo referencia expresa y reiteradamente a que tal pronunciamiento era exclusivamente a los efectos de la legitimación activa y concluyendo que la actora no había acreditado los hechos en los que sustenta su pretensión. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- La juzgadora 'a quo' en su resolución hace un estudio de la prueba practicada y tras señalar que lo que es objeto del litigio constituye la parcela NUM000 del polígono NUM001 manifiesta que al tiempo de otorgamiento de la escritura de donación a la demandante la finca no figuraba inscrita en el registro de la propiedad siendo inscrito el tercio mencionado a favor de la demandante con fecha 22 de junio de 2.010.

Asimismo se hace referencia al título del demandado que no está inscrito en el Registro ni constaba inscrito a nombre de los transmitentes concluyendo a este respecto que existe un título de adquisición onerosa no inscrita que es el del demandado y uno posterior a título gratuito que si fue inscrito en el Registro la Propiedad que es el título del actor y si bien es cierto lo dispuesto en el art. 38 de la LH conforme al cual ' los derechos reales inscritos en el registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' no puede ignorarse que el art. 34 del mismo texto legal establece que ' los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente'. En el presente caso el tercio de la finca no accedió al Registro hasta el 22 de junio de 2.010 a favor de la mancomunidad demandante siendo el donante Don Aurelio quien a su vez había manifestado haber adquirido el tercio referido en escritura cuyo protocolo determina, en virtud de donación de su madre Doña Catalina señalando que esta señora es una de las vendedoras de la finca del actor según se refleja en escritura de compraventa de 1.993.

La parte apelante muestra su disconformidad con la resolución recurrida y señala que la misma incurre en un error concretamente en el extremo referido a que Doña Catalina es la persona que aparece no sólo en la escritura en la que dona a su hijo el tercio referido a la demanda, sino también como la persona que vende en la escritura de compraventa de 1.993. Extremo éste que sí debe ser acogido pues de los autos resulta que una señora es Doña Catalina , la madre de Don Aurelio , y la que aparece como vendedora en la escritura aportada por el demandado de 1.993 se llama Doña Leonor . Tras ello alega la parte apelante que el hecho de que el actor deba probar su dominio o en este caso su condominio, no significa que deba acumular siempre su pretensión a una acción declarativa, o reivindicatoria del dominio pues no deberá hacerlo cuando tiene como es el caso inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. Señala la parte apelante que se ha inaplicado el párrafo primero del art. 38 de la LH y ello porque el título de dominio del actor inscrito en el Registro de la Propiedad contiene una transmisión gratuita y no onerosa no teniendo el transmitente inscrito su derecho, lo cual a su juicio es un error pues una cosa es el art. 38 de la LH y otra el 34 de la misma Ley, dado que este precepto a lo que se refiere es al tercero hipotecario y acota con diversas sentencias entre otras con la STS de 16 de julio de 2.001 la cual señala que el art. 38 de la LH dispone en el inciso primero del párrafo primero que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, siendo este principio manifestación de la fe pública registral y denominado de legitimación registral para diferenciarlo del de fe pública registral en su versión estricta que es a lo que se refiere el art. 34 de la LH de modo que el art.

38 contiene según jurisprudencia pacifica una presunción legal iuris tantum ,que por consiguiente dispensa de prueba al favorecido por ella, si bien la parte contraria puede desvirtuar la presunción de exactitud del contenido registral, demostrando que no se ajusta a la realidad mediante la prueba en contrario. De modo entiende la parte apelante que la sentencia del Juzgado debe ser revocada.

Por su parte el apelado sostiene la corrección de la resolución recurrida y considera que el error relativo a Doña Catalina , es un error que carece de trascendencia, que él no tiene ninguna obligación de reconvenir y entiende que el actor no está legitimado para reclamar la división de la cosa común, en tanto en cuanto no es propietario de parte alguna de la finca reiterando que él es propietario de la totalidad de ella, remitiéndose a la escritura de compraventa de fecha 26 de febrero de 1.993 y manifiesta que en dicha escritura figura expresamente en el expositivo segundo que dicha finca pertenecía junto con otras a Don Oscar y Doña Micaela que son los padres del demandado, e igualmente estima que debe tenerse en cuenta que la finca está catastrada a nombre de la abuela del demandado, Doña Consuelo , desde el año 1.990 sin que el mero hecho de que la finca se encuentre inscrita, un tercio, a nombre de la mancomunidad actora le permita justificar la legitimación debatida remitiéndose al art. 34 de la LH.

Respecto a la titularidad registral de la demandante y al no carácter de tercero del art. 34 de la LH se refirió el TS en la sentencia de 19 de mayo de 2.015, en la que declaró: ' Delimitación del tercero del artículo 34LH .

Antes de entrar en el examen del tercer motivo, que resulta determinante para el desenlace del recurso interpuesto, conviene precisar que, en el presente caso, a tenor de los antecedentes y documental aportada, sólo la mercantil 'Sánchez Clemente, Gestión Inmobiliaria, S.A.', actualmente 'Lobresa, S.L.', ostenta la condición de tercero del artículo 34 LH , conforme a los requisitos legales para ser protegido por la fe pública registral. En este sentido, y contrariamente a lo sostenido por la sentencia de la Audiencia, que equipara en esta condición tanto a los demandantes como a la parte recurrente, debe señalarse que la adquisición del dominio de la parte actora no cumple los citados requisitos legales. En efecto, en primer término, porque la causa adquisitiva de los actores no se encuentra fundada en un título oneroso, sino que trae causa del título sucesorio sobre la herencia de su padre, don Sergio . En segundo término, y a mayor abundamiento de lo señalado, porque la adquisición del citado don Sergio no se realizó conforme a la disposición de un previo título inscrito de la finca, sino que se articuló, a su vez por sucesión, mediante la inscripción de dicha finca a favor de su padre, don Tomás , a través de la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria ; dando lugar esta inscripción al supuesto de la doble inmatriculación de la finca.

De esta forma, tanto la parte actora como la demandada doña Soledad , titulares registrales de la finca litigiosa, no ostentan la condición de tercero con arreglo a los requisitos legales del artículo 34LH . ...

En este sentido, debe señalarse que la denominada tesis de la neutralización recíproca de los principios registrales responde, conceptualmente, a las propias limitaciones que presenta el principio de fe pública registral en el desarrollo lógico- jurídico de la protección que dispensa tanto a favor del titular inscrito, con la presunción de exactitud y la legitimación registral, como en la protección a terceros, mediante la inoponibilidad de lo no inscrito (32 LH) y la plena eficacia del principio, conforme al artículo 34 de la citada Ley .......

4. Principio de buena fe registral.

La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 LH , comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe.

Al respecto, en la sentencia de esta Sala, de pleno, de 12 de enero de 2.015 (núm. 465/2014 ), entre otros extremos, en el fundamento de derecho, apartado cuarto, declaramos: «En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.'.

Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, de 31 de mayo de 2.019 declara: ' Así respecto de la segunda finca (la registral NUM002, destinada a jardín), porque se halla inscrita a su favor, gozando por tanto de la presunción de titularidad que le confiere el art. 38 de la L.H . (RCL 1946, 886) conforme al cual 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.'. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos. Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de la persona o entidad determinada, sin que previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente ', de forma que la inscripción de dicha finca a favor del actor, no solo le legitima para interponer la acción reivindicatoria (sin que dicha presunción se extienda a la situación, cabida y linderos de la finca), 'presunción de titularidad', que efectivamente puede ser destruida por prueba en contrario, pero que desde el punto de vista probatorio, confiere al demandante una posición de privilegio puesto que invierte la carga de la prueba, debiendo ser el demandado el que acredite que dicha inscripción no corresponde a la realidad. De otra parte, el T.S. ha dicho que las certificaciones catastrales (en este caso solo hay una para las dos fincas), no prueban la propiedad, y por tanto no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios, ni pueden ser tampoco por si mismas prueba de una posesión a título de dueño ( S.T. S. 26 mayo 2.000 ), porque el Catastro solo afecta a los datos físicos de la finca, pero no sienta ninguna presunción dominical a favor del que aparece como propietario, y pese a que la finca registral no es equiparable a la parcela catastral, esta, en muchos casos, constituye un elemento esencial para alcanzar una más completa identificación de aquella, sin que pueda olvidarse, que salvo prueba en contrario, y sin perjuicio del R.P. cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro se presumen ciertos, de la misma manera que la presunción de legitimación registral del art. 38 de la L.H .) puede ser, como decíamos desvirtuada por prueba en contrario. Respecto de la primera finca (la registral NUM002 ), a pesar de que la misma figura inscrita solo a nombre de la demandada Sra. María Antonieta , y por tanto, la referida demandada estaría amparada por la presunción de titularidad registral que le confiere el mencionado art. 38 de la L.H . (sin que en este caso juegue el principio 'prior tempore, potior in iure', porque no estamos en presencia de una inscripción a favor de dos personas distintas, sino de una sola).'.

En el presente caso entiende la Sala que por lo expuesto ni el demandado tiene el título inscrito ni el actor es un tercero hipotecario dado que adquirió en virtud de donación de persona que no tenía su título inscrito en el Registro y que lo había adquirido también por donación, según se señala en la escritura pública de adquisición. Mas el hecho de que el título del demandante no reúna los requisitos que permite la aplicación del art. 34 de la LH no conlleva la desestimación del principio de presunción de exactitud y la legitimación que le confiere el art. 38 de la citada Ley. Así las cosas debe determinarse si la prueba practicada desvirtúa el principio de la presunción establecida en el meritado precepto y a este respecto nos encontramos con que frente al título del actor expuesto en líneas precedentes el demandado presenta una escritura pública de compraventa de fecha 26 de febrero de 1.993 por la que adquiere varias fincas a su padre y a un matrimonio que era también dueño de alguna de ellas o copropietario con el progenitor del demandado. Entre estas fincas está la señalada con el núm. 10 sobre la que indica la nota registral que no está inscrita, pues bien respecto a la finca núm. 10 que se denomina ' DIRECCION001 ' sita en el monte de Ablaña en términos de la Tazada, concejo de Mieres, de 1 Ha y 22 a y linda al Norte, Gerardo ; al Sur monte común; al Este con Carlos José y al Oeste con camino y monte común. Se señala en la escritura que esta finca núm. 10 al igual que la anterior tienen carácter ganancial al haberse adquirido por compra a diversos propietarios hace más de 10 años sin acreditarlo documentalmente de cuya falta y efectos el Notario hace las advertencias pertinentes; pues bien, el demandado en el interrogatorio practicado manifestó en el acto del juicio que la finca referida la había adquirido a su padre y a los hermanos de este quienes la habían adquirido de su abuela, madre de su padre Doña Consuelo , que es la persona que figura en el Catastro según el oficio remitido por el mismo al fol. 121 de las actuaciones en el que se señala que de 1.996 a 2.007 la finca litigiosa figuró como titular de la parcela Consuelo en propiedad al 100%; de 2.008 hasta la actualidad Doña Consuelo aparece como una propiedad de 166,66% y Aurelio , el donante del actor con un 3,33% en propiedad añadiéndose: ' Este cambio de titularidad fue por expediente de segregaciones y divisiones con efectos 14 de abril de 2008.'. Más adelante se añade que de otros padrones de los cuales dispone el Catastro en uno del año 1.990 ya aparece como titular Consuelo y en el de características de rústica del año 1.963 aparece como titular de la parcela herederos de Rogelio y se concluyen el oficio: 'P or lo que suponemos que en algún momento entre el año 1.963 y 1.990 se produjo el cambio de titularidad a nombre de Consuelo , no disponiendo de documentación sobre el mismo '.

Finalmente los testigos que declararon en autos, los dos manifestaron que tenían el terreno discutido por propiedad exclusiva del demandado y anteriormente de su familia, manifestando uno de los testigos que a él le había permitido el demandado segar en el predio, en todo caso no se discute la copropiedad del demandado.

La Sala a la vista de la prueba practicada estimar que no se ha desvirtuado la presunción que establece el art. 38 de la LH y en consecuencia la parte actora ha acreditado la legitimación activa que le fue discutida en el proceso. Por todo ello procede, acogiendo la demanda, estimar la pertinencia de que la finca salga a pública subasta, con admisión de licitadores extraños al haberse acreditado la voluntad del copropietario de no permanecer en la comunidad, así como la indivisibilidad de la cosa común, todo ello de conformidad con los arts. 400 a 406 del CC, y sin que tales requisitos hayan sido objeto de controversia en el proceso.



TERCERO.- Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Mancomunidad de Montes Propios Monte Llosorio contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, y en su lugar se acuerda estimar la demanda interpuesta por la recurrente frente a Don Cesareo y demandante, acordando sacar la finca a pública subasta, con admisión de licitadores extraños con el fin de repartir entre las partes el precio que se obtenga de su venta en proporción a la cuota de participación de cada una, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración.

Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada Sr. Cesareo .

No procede hacer expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.