Sentencia Civil Nº 473/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 729/2006 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00473/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº729/06

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 DE COSLADA

JUICIO ORDINARIO 600/05

DEMANDANTE/ APELADO: BERTOMO, SL

PROCURADOR/A: DÑA. SAR MARTIN MORENO

DEMANDADO/APELANTE: MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

PROCURADOR/A: DOÑA YOLANDA SAN LORENZO SERNA

DEMANDADO/APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE COSLADA

PROCURADOR/A: DOÑA YOLANDA SAN LORENZO SERNA

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA Mª JESÚS ALÍA RAMOS

SENTENCIA Nº 473

Ilmos. Sres. Magistrados:

Mª JESÚS ALÍA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil ocho.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 600 /2005 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA seguido entre partes, de una como apelante MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, C.P.C/ DIRECCION000 N. NUM000 DE COSLADA, representado por la Procuradora DÑA. YOLANDA SAN LORENZO ERNA, y de otra, como apelado BERTOMO S.L. representado por la Procuradora DÑA. SARA MARTIN MORENO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/07/06 , cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO la demanda promovida por el Procurador Sr. MONTALVO TORRIJOS en representación de la mercantil BERTOMO, SL debo CONDENAR a la mercantil COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA DE PROPIETARIOS y a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE COSLADA, a que de forma solidaria abonen la actora la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUATRO EUROS (12286,4 euros) cuya cantidad con relación a la Cía aseguradora devengará desde la fecha del siniestro hasta su completo pago los intereses legales vigentes el 28 de octubre de dos mil cuatro incrementando en un 50%, CONDENANDO asimismo a as demandadas al abono de las costas procesales devengadas en la substanciación de presente procedimiento".

Notificada dicha resolución a las partes, por MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, C.P.C/ DIRECCION000 N. NUM000 DE COSLADA_se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que IMPUGNA. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11/06/08 , en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Mª JESÚS ALÍA RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora BERTOMO, S.L., propietaria de local dedicado a Bar-Pub situado en la calle Virgen del Mar nº 21 de Coslada, ejercita la acción de responsabilidad extracontractual que regula el artículo 1.902 del Código Civil contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y contra la entidad aseguradora MUTUA DE PROPIETARIOS, en reclamación de la cantidad de 14.788'34 euros, más los intereses del artículo 20 LCS , por los perjuicios causados con motivo de la rotura de la bajante de agua caliente del edificio de la Comunidad demandada. La cantidad reclamada se desglosa en los siguientes conceptos: a) daño emergente de 1.788'34 € por factura pagada a la empresa ASEVERA por la intervención del perito don Jesús Manuel , y, 100 € por gastos de correos -burofax y cartas certificadas-, y, b) lucro cesante de 12.900 € por los 265 días -entre siniestro y acuerdo con su aseguradora- que el local permaneció cerrado sin actividad.

La sentencia de instancia, tras realizar nuevo cálculo de la indemnización por lucro cesante, estimó la demanda por la cantidad de 12.286'4 € más los intereses del artículo 20 LCS , con imposición de costas a las demandadas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada invocando los siguientes motivos: 1) Existencia de error en la apreciación de la prueba, tanto por estimar acreditado que desde bastante tiempo antes del siniestro el local estaba cerrado al público sin desarrollar actividad comercial, como por estimar que la demandada debe hacerse cargo de las cantidades reclamadas por la actora, habiendo realizado con anterioridad a la demanda varios ofrecimientos de pago rechazados por aquélla; 2) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante, estimando insuficiente para justificarlo el impuesto de sociedades aportado; 3) Error en la apreciación de la prueba en orden a la base de cálculo considerada; 4) Infracción del artículo 20 puntos 4 y 8 LCS , por haber ofrecido el perito de la aseguradora demandada a la actora, dentro del plazo de 40 días, pago de la cantidad en que se habían tasado los daños; y, 5) Infracción del artículo 394 LEC , pues al ser una sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de partirse de las siguientes premisas básicas:

1) El 25 de octubre de 2004 se produjeron daños en el local de la actora destinado a bar-pub con motivo de la rotura de una tubería en el piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM002 , encima del bar (doc. aportada al acto de audiencia previa sobre cartas de la aseguradora CASER, folio 187 y ss, y testifical de don José ).

2) El día 28 octubre 2004 se produjeron daños por inundación de agua en dicho local como consecuencia de la rotura de la conducción general de agua caliente de la Comunidad colindante a su paso por el techo del local de la actora afectando a continente y contenido.

3) El perito de la aseguradora demandada realiza visita al local siniestrado el 3 noviembre 2004, recogiendo en su informe emitido el 10 enero 2005 que ha resultado afectada la insonorización del techo del local en la zona de la avería, que sus propietarios reclaman dicha insonorización, que según los datos obtenidos en Internet del tipo de materiales utilizados, no queda demostrado el deterioro de la insonorización y que de ninguna manera se acepta el desmontaje de todo el suelo del local (doc. 2 contestación, folio 108 y ss, y declaración testifical del perito).

4) La actora -por medio de su Letrada- dirige sendas cartas a las demandadas en fechas, respectivamente, de fecha 31 marzo y 1 abril 2005 reclamando el pago de daños materiales y lucro cesante por importe total de 37.969'61 € (doc. 9, folios 50 y 51).

5) El perito de la aseguradora demandada realiza informe complementario de 25 abril 2005, expresando que los daños en la insonorización se han considerado los daños en el techo por importe de 528'89 €, y que la reclamación del suelo no se ha considerado al no quedar demostrado que haya sido afectado por el siniestro (doc. 2 contestación, folio 108 y ss, y declaración testifical del perito).

6) El 1 de abril de 2005 la actora, por medio de su Letrada, realiza reclamación a su entidad aseguradora Catalana Occidente (doc. 9 demanda, folio 52), nombrando ambas partes perito a los efectos del artículo 38 LCS en el mismo mes de abril (folios 53 y 54 ), quienes firmaron acuerdo el 19 de julio de 2005 con propuesta de indemnización de 21.578'27 € (doc. 8 demanda, folio 46), recibiendo la actora el 24 de agosto de 2005 la cantidad de 12.110'19 € y quedando pendiente de justificar 9.468'08 € (doc. 17 demanda, folio 87).

7) La factura de la empresa ASEVESA en concepto de honorarios por los trabajos de peritación realizados por don Jesús Manuel asciende a la cantidad de 788'34 € (doc. 16, folio 86), habiendo versado dicha pericia sobre la valoración de los daños en continente y contenido del local siniestrado, y manifestando dicho perito la necesidad del arreglo de la insonorización (doc. 8 demanda, folio 46, y declaración del Sr. Jesús Manuel ).

8) La sociedad actora aporta facturas por compra de bebidas y otros productos realizadas en los meses de julio y agosto por importe total de 682'15 € (doc. 11, folios 56 a 60).

9) El consumo de energía eléctrica, según facturas de Unión FENOSA (doc. 13, folios 80 a 82), tras la correspondiente lectura de contador, es el siguiente: meses de junio y julio de 6.068 kWh [4.787 kWh día (48'69 €) + 1.281 kWh noche (401'23 €)]; meses agosto y septiembre 2.567 kWh [1.982 kWh día (166'12 €) + 585 kWh noche (22'24 €)]; y, octubre y noviembre 7 kWh [5 kWh día (0'42 €) + 2 kWh noche (0'08 €)].

10) En la liquidación del Impuesto sobre Sociedades presentada por la mercantil actora en el ejercicio correspondiente a 2003 se recogen como ingresos de explotación 34.317'76 € que corresponde a: importe neto de la cifra de negocios 17.751'32 € y por otros ingresos de explotación 16.566'44 € (doc. 12 A, folio 61 y ss); y, por el ejercicio 2004 como ingresos de explotación la cantidad de 18.029'36 € que corresponde a: importe neto de la cifra de negocios 4.418'54 € y por otros ingresos de explotación 13.610'82 € (doc. 12 B, folio 71 y ss).

11) Se aporta con la demanda foto de un cartel sobre celebración de un campeonato de dardos el día 30 de octubre en 2004 a desarrollar en los pubs Green (La Cueva) y Torero, siendo la empresa de la actora patrocinadora de dicho campeonato (foto al folio 26, y ampliación de la misma como doc. 15 al folio 85).

TERCERO.- La actora reclama como daño emergente la cantidad de 1.788'34 € pagada a la empresa ASEVESA por la intervención del perito don José María Jesús Manuel . La demandada se opone a su pago por entender se hizo para la firma del acuerdo con Catalana Occidente y no para cuantificar el lucro cesante.

Los argumentos impugnatorios deben rechazarse sustancialmente por las propias razones expresadas por la sentencia impugnada, pues, en definitiva, la aseguradora demandada no ofreció cantidad alguna a la actora hasta el mes de abril de 2005 que lo hizo por la cantidad de 3.286'40 € (folio 49), no pudiéndose considerar formalmente como tal lo recogido en el informe emitido el 10 enero 2005, indicando dicha demandada que no se consideraba la reclamación del suelo al no quedar demostrado que haya sido afectado por el siniestro (folio 49), cuando tras la realización de las pertinentes calas, llevadas a cabo por el perito Sr. Jesús Manuel , se determinó la existencia de deficiencias en la insonorización del suelo, cuyo arreglo era necesario por las razones indicadas por aquél, por lo que resulta procedente la indemnización por los gastos derivados de la intervención de dicho perito como consecuencia directa del siniestro. A ello debe sumarse la cantidad de 100 € reclamada por gastos de correos, respecto de la cual los demandados no han realizado manifestación en contrario, ni disconformidad alguna. Por lo que las demandadas deben satisfacer a la actora la cantidad de 1.888'34 €.

CUATRO.- De los hechos precedentemente señalados cabe concluir que en la fecha de producirse el siniestro por el que se reclama el lucro cesante, el local de la actora destinado a bar-pub se encontraba cerrado y sin actividad, no desde el día 25 de octubre en que se había producido la otra avería, sino con anterioridad, pues, aún admitiendo que durante el mes de septiembre se cerró el local por vacaciones, respecto de cuyo hecho sólo existe la manifestación de la actora, de la prueba practicada se desprende que durante el mes de octubre no existió actividad alguna en el bar, pues, partiendo de que el primer siniestro se produjo el 25 de octubre, hasta ésta fecha en el local se habría desarrollado el negocio, sin embargo, nos encontramos con dos datos demostrativos de su falta de funcionamiento, como son: a) el consumo de energía eléctrica es prácticamente nulo -7 kWh- tanto considerado en sí mismo por los 21 días de octubre (partiendo de 24 días, dado que se desconoce la hora de la avería del día 25, y descontando tres martes), como en comparación con los consumos realizados en períodos anteriores, pudiendo justificarse el descenso en la factura emitida el 1 de octubre de 2004 por la circunstancia alegada de encontrarse el local cerrado por vacaciones, pero reputando insostenible un consumo de 7 kWh con el ejercicio de actividad en el bar durante el mes de octubre, aún de admitirse lo fuera con menor rendimiento y horario; y, b) las compras de bebidas y suministros para el bar, realizándose la última el 18 de agosto de 2004 (la factura de 31 agosto se refiere a compras entregadas el 5 agosto), sin que se haya aportado ningún justificante de compras efectuadas en el mes de octubre, resultando difícil de creer que la actora no haya necesitado realizar compra alguna para el desarrollo de su actividad de bar, pues aún en el supuesto de haber efectuado la compra en supermercados que no dan factura -según declaró el representante legal de la actora-, lo normal es guardar los justificantes de compra a efectos de contabilidad del negocio.

La conclusión expresada en relación con tales pruebas no resulta desvirtuada por el cartel del campeonato y la testifical del Sr. José , en cuanto al primero porque se trata de un cartel anunciador del campeonato de dardos en el que consta que la actora era patrocinadora del mismo y que se iba a celebrar el 30 de octubre, pero ello no prueba el efectivo funcionamiento de la actividad en octubre, y, respecto del testigo, vecino del inmueble, el mismo declaró que el local durante el 2004 estuvo ejerciendo su actividad, estando abierto habitualmente en invierno y verano, dejándolo de hacer a raíz del siniestro, pero no se le preguntó concretamente si lo recordaba en relación con los meses de septiembre y octubre, como tampoco si sabía que en el primero estuviera cerrado por vacaciones, reputando insuficiente la manifestación de que "a raíz del siniestro -octubre, noviembre 2004- ya no ha vuelto a abrir" para estimar acreditado lo estuviera en el mes de octubre.

QUINTO.- Consecuentemente, estimando acreditado que el bar propiedad de la actora se encontraba sin actividad en la fecha del siniestro por las razones expresadas, procede rechazar la reclamación por lucro cesante. Debiendo admitirse la cantidad de 1.788'34 € por los honorarios del perito don José María Jesús Manuel , más los intereses del artículo 20 LCS en cuanto a la aseguradora demandada desde la fecha de interposición de la demanda, y no del siniestro, puesto que el devengo de dicha cantidad se produjo con bastante posterioridad a la fecha de producirse el siniestro y no consta se reclamara su importe a la demandada con anterioridad al presente pleito, y, de 100 € por los gastos de correo.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, y, con ello, también en parte la demanda, de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC , no procede hacer especial declaración de las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y la entidad aseguradora MUTUA DE PROPIETARIOS contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 2 de Coslada con fecha 19 de julio de 2006, recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de fijar en MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (1.888'34 €) la cantidad que las demandadas han de pagar a la actora, más los intereses del artículo 20 LCS respecto de la aseguradora demandada desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª JESÚS ALÍA RAMOS; hallándose celebrando la Audiencia Pública la Sala que la dictó; doy fe.