Sentencia Civil Nº 473/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 869/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N. 473/2009

Barcelona, veintidós de junio de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Mª Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rollo n.: 869/2008

Juicio Ordinario n.: 725/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Mataró

Objeto del juicio: reclamación de indemnización por lesiones y secuelas sufridas a consecuencia de la expedición de medicamento

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba y condena en costas

Apelante: Sara

Abogada: Sra. Capitani Bassolas

Procuradora: Sra. Grasa Graell

Apelados: María Purificación , Cirilo , Caridad , Esther , Fausto .

Apelado: Jeronimo , Milagrosa , Nemesio

Abogado: A. Murias Vila, A. Acosta Oliveras, E. Magrí Almirall, respectivamente

Procuradora: A. Salinas Parra, J.R. Jansà Morell, A. Armisén Ocio-Mendiguren, respectivamente

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 19 de junio de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "... en la que, estimando íntegramente la presente demanda, se condene a los demandados:

1ero.- A pagar por las lesiones y secuelas causadas a la demandante la cantidad de ochenta y dos mil quinientos cincuenta y tres euros, con setenta y cuatro céntimos (82.553,74 ?), más los intereses que vayan generándose, de la siguiente forma:

a) De manera conjunta y solidaria, al no poder establecer la incidencia exacta que tuvo la venta de las unidades de cada farmacia, en distintas cantidades y variables en el tiempo, en las lesiones y secuelas de la demandante.

b) Subsidiariamente, de manera proporcional al número de unidades del medicamento vendido, estableciéndose lo siguiente:

1.- A la Farmacia Barniol Armengol, por vender 69 unidades, le corresponde un total de 8.291,04 ?.

2.- A la Farmacia Albert Saborit Solà, por vender 29 unidades, le corresponde un total de 3.484,64 ?.

3.- A la Farmacia Anna María Aymar Terricabras, por vender 11 unidades, le corresponde un total de 1.321,76 ?.

4.- A la Farmacia Arosa Mª de la Peña, por vender 29 unidades, le corresponde un total de 3.484,64 ?.

5.- A la Farmacia Luis M. Barberan, por vende 192 unidades, le corresponde un total de 23.070,72 ?

6.- A la Farmacia Ribas, por vender 16 unidades, le corresponde un total de 1.922,56 ?.

7.- A la Farmacia Mª Pilar Viayna Ornosa, por vender 59 unidades, le corresponde un total de 7.089,44 ?

8.- A la Farmacia Miquel Spa, por vender 16 unidades, les corresponde un total de 1.922,56 ?.

9.- A la Farmacia Bernal, por vender 12 unidades, le corresponde un total de 1.441,92 ?.

10.- Y finalmente, a la Farmacia Gaza, por vender 254 unidades, le corresponde un total de 30.520,64 ?.

2º.- Imponiendo las costas del presente juicio a la parte demandada, de acuerdo con el principio de vencimiento recogido en la Ley."

Afirma que las farmacias demandadas le dispensaron sin receta médica una gran cantidad de Codeisan (relaciona pagos efectuados con tarjeta Visa en el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2002 y 19 de septiembre de 2003). Sostiene que debido a dichas ventas efectuó una ingesta excesiva y descontrolada de dicho medicamento. Afirma que ha tenido que ser ingresada para desintoxicarse y deshabituarse de la codeína en los años 1997, 2001 y 2003. De conformidad con el informe pericial que acompaña reclama una indemnización por los días de adicción que sitúa entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de abril de 2006 y 31 puntos por secuelas.

Posteriormente desistió respecto de las farmacias Aymar, Gaza y Bernal (folios 238, 241 y 393).

El resto de demandados, en sus respectivos escritos, solicitaron su libre absolución. Niegan, en síntesis, la negligencia que se les imputa, el daño y el nexo causal. Destacan que su adicción se inició cuando tenía 30 años (y al reclamar tiene 42).

La sentencia recurrida, de fecha 14 de julio de 2008 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Sara , contra doña María Purificación , don Cirilo , don Alfonso , doña Caridad , don Fausto , don Nemesio , doña Esther , don Jeronimo y doña Milagrosa , debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación efectuada, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas."

El juzgador de instancia destaca que la adicción se inicio en el año 1991 y que en el año 1997 ya precisó de un primer ingreso de desintoxicación. Por ello descarta que pueda imputarse a los demandados, por la venta del producto Codeisan en el periodo de finales de 2002 y durante el año 2003, las consecuencias lesivas que se reclaman. Añade que la actora era consciente de que adquiría el producto de forma irregular y que lo compraba en diversas farmacias para no llamar la atención.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba. Afirma que ha adquirido el producto en las farmacias demandadas como mínimo desde el 1 de enero de 1999 y que no reclama por su adicción sino por la recaída y mantenimiento en la misma. Reitera que la medicación se la vendían sin receta y que existe nexo causal entre la ingesta de codeisan y la recaída. Sostiene que al haber desistido de la acción frente a tres de los demandados, la cantidad finalmente solicitada es de 49.269,42?. De forma subsidiaria sostiene que el caso presenta dudas de hecho y solicita que no se efectúe una especial imposición de costas.

Los apelados se oponen y coinciden con la argumentación contenida en la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 4 de noviembre de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala fue señalada para el día 18 de junio de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA CULPA Y EL NEXO CAUSAL

Tal y como se indica en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2006, 21 de marzo de 2006, o 21 de abril de 2005 , recogiendo la doctrina establecida en otras anteriores, para que pueda ser imputada la responsabilidad el demandante debe probar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, prueba que incumbe al actor sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba; añadiendo otras decisiones del Tribunal Supremo que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción insita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños (Sentencia de 21 de marzo de 2006 ).

El mismo Alto Tribunal en sentencia de 11 de septiembre de 2006 , declara que se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley, reproche que, como se declara en Sentencia de 6 de septiembre de 2005 , ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto.

La relación de causalidad es el nexo que une a la acción u omisión del sujeto agente y el resultado, que permite atribuir el daño en la cuenta del autor. Responde a la pregunta del cómo y el porqué del perjuicio, y su fijación se produce en virtud de apreciaciones fácticas y criterios normativos (STS 18 de mayo de 2006 ).

2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Tras el visionado de los CD relativos al juicio y el examen de la prueba documental el tribunal deberá ratificar los correctos razonamientos que se contienen en la sentencia apelada.

A pesar de los esfuerzos defensivos de la recurrente, lo cierto es que tanto en el escrito de demanda como en las denuncias previas interpuestas ante el Colegio de farmacéuticos se indica que las compras del producto se efectuaron en las farmacias demandadas desde mediados del año 2002 a finales del 2003. En concreto entre el 31 de agosto de 2002 y 19 de septiembre de 2003, según resulta de la relación de pagos efectuados con tarjeta, contenida en el escrito de demanda.

La recurrente pretende que las compras se iniciaron, como mínimo, en el año 1999, pero ni dicha alegación consta en el escrito de demanda ni se ha practicado prueba alguna para acreditarlo.

Sostiene que reclama por su recaída en la adicción, pero de lo actuado resulta que se produjo un primer ingreso en 1997 y otro en el año 2001 para tratar dicha adicción, iniciada en el año 1991.

En línea con lo correctamente razonado por el juzgador de instancia es de afirmar que no cabe apreciar el necesario nexo causal entre la compra de codeisan, parcialmente acreditada, durante el periodo indicado, y las consecuencias dañosas reclamadas. Nótese que se reclama por un periodo de incapacidad que se inicia en el año 1999 sin prueba alguna de que adquiriera el producto en las farmacias demandadas. También reclama 30 puntos de secuelas en concepto de agravación de su psicosis maníaco depresiva (trastorno bipolar) que padece desde la infancia (folio 36). Tampoco cabe apreciar el nexo casual entre la compra del producto durante un año y el daño reclamado. La prueba pericial practicada a su instancia acredita que su dolencia es de muy larga evolución (minuto 54:40 del primer CD del juicio) y que el periodo de adicción ha sido tremendamente largo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de julio de 2008 recuerda que no siempre que se produce un resultado dañoso se debe responder porque las medidas adoptadas resultaron ineficaces e insuficientes, pues tal conclusión, sin matices, conduce a la responsabilidad objetiva pura o por daño, que no es el sistema que regulan los artículos 1902 y 1903 CC (SSTS 16 de octubre de 2007; 23 de julio de 2008 ). "El criterio de imputación no es la responsabilidad por riesgo, sino por culpa, sobre la base de una causalidad debidamente fundamentada en lo material y en lo jurídico. El riesgo actúa como criterio de imputación objetiva, asociado a la causalidad jurídica, cuando resulta relevante para la producción del daño, y lo que la sentencia dice es que se omitieron determinadas medidas pero sin razonar a cerca de cómo estas omisiones reglamentarias o no, de haberse adoptado, con absoluta certeza, o al menos gran probabilidad, propiciaron el riesgo de un resultado jurídicamente desaprobado al ser este previsible en el curso normal de los hechos".

3. VENTA SIN RECETA MÉDICA

La recurrente reitera que las compras las efectuó sin receta médica y que si las farmacias se hubiesen negado a la venta no tendría la adicción.

En realidad no existe una prueba concluyente en este punto, máxime teniendo en cuenta que las demandadas no estaban obligadas a conservar la receta. No obstante, acreditada la adicción, cabe inferir que alguna de las ventas del producto se efectuó sin receta médica a pesar de ser un medicamento que la precisa. El marido de la actora, en el acto del juicio (1h:3 del primer CD del juicio) declaró que cuando la acompañaba a las farmacias a veces compraba con receta y otras no. De hecho la aquí recurrente, que reside en Vilasar, demanda a farmacias ubicadas fuera de dicha población, en concreto en Premià de Mar, Premià de Dalt, El Masnou, Mataró y Alella. Declaró en juicio que acudía a las farmacias que le proporcionaban el medicamento sin receta.

No obstante y aún en el caso de estimarse probado que todas las compras se efectuaron sin receta médica, continuaría faltando el nexo causal. El tribunal no puede dejar de resaltar que la venta de un producto susceptible de producir adicción y otros efectos graves, sin la preceptiva receta que acredite la prescripción médica, resulta altamente reprobable. No obstante, sin perjuicio de las sanciones administrativas y del juicio de valor que merece tal actividad, tampoco debe descartarse que la actora, conscientemente, adquiría el producto y lo utilizaba de forma abusiva. Cuando inició las compras en las farmacias demandadas ya había ingresado en dos ocasiones para desintoxicarse. Conocía las consecuencias de la ingesta descontrolada, pero buscó farmacias, alejadas de su domicilio, con horarios amplios y personal rotante para conseguir el producto.

Lo esencial es, sin embargo, y como ya se adelantó, que no puede estimarse acreditado el nexo causal entre la compra del producto durante un año en las farmacias demandadas y las consecuencias dañosas de una adicción que se inició en el año 1991.

Procede, en suma, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

4. COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

En este punto el recurso debe ser estimado. Ya se han expuesto las dudas de hecho sobre la compra del producto sin la preceptiva receta médica y el juicio de valor desfavorable que merece tal actuación. En consecuencia no se efectuará una especial imposición.

5. COSTAS DEL RECURSO

La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación.

2. Revocamos la sentencia apelada en el único extremo relativo a las costas de primera instancia y declaramos que no procede efectuar una especial imposición, al igual que con las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.