Sentencia Civil Nº 473/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 437/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00473/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 437/09

Asunto: VERBAL 37/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.473

En Pontevedra a siete de octubre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 37/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 437/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: SKAPARATE VILAGARCIA SL, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: EXPANSIÓN HOSTELERA DE AROSA SL, no personada en esta alzada, sobre desahucio por falta de pago, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 31 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rendo Couto, en nombre y representación de "Expansión Hostelera de Arosa, SL" contra la mercantil "Escaparate Vilagarcia, SL", representada por la procuradora Sra. Mora Barba, y en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio solicitado con la consiguiente resolución del contrato de arrendamiento concertado el día 01.07.2007 sobre la nave sita en el número 44 de la Avenida de Pontevedra de Vilagarcía de Arousa y se declare haber lugar al desahucio procediendo al desalojo en el plazo legal, dejándola vacua, expedita y a disposición de su mandante, solicitando al mismo tiempo la condena al pago de la cantidad de 15105,97 euros en concepto de rentas y suministrados adeudados, más las que se vayan devengando hasta el efectivo desalojo más los intereses legales desde la fecha de intimación judicial, todo ello con expresa imposición en costas a la demandada.

Procede imponer las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Skaparate Vilagarcia SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Skaparate Vilagarcía S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 37/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa que la condenó a desalojar el inmueble que ocupaba en calidad de arrendataria así como a satisfacer la renta debida. Argumenta a su favor que la parte arrendadora pudo haber ejecutado el aval a primer requerimiento que adjuntó a medio de fotocopia que cubría el importe reclamado y las rentas adeudadas, lo cual sirve igualmente a los efectos de consignación para recurrir.

Se opone al Recurso Expansión Hostelera de Arosa S.L. en calidad de arrendadora argumentando que el avala solidario constituido no le obliga a demandar al avalista sino que puede elegir frente a quien interpone la demanda y además sólo impediría la condena al pago de las cantidades debidas que no el desahucio.

SEGUNDO.- El art. 449.1 L.E.C extiende la exigencia de acreditar el pago de las rentas vencidas para que sea admitido el recurso de apelación al demandado a "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento", sin hacer distinción ni mención a la acción que en ellos se ejercite, sea la de desahucio por falta de pago o cualquier otra de las comprendidas en el art. 27 L.A.U. de 1994 , que dan lugar a la resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento y al lanzamiento del arrendatario demandado.

Si la acumulación objetiva de acciones produce el efecto de que se discutan todas en un mismo procedimiento, a tenor del art.71 L.E.C y si cualquiera de ellas da lugar a que en la sentencia se acuerde el lanzamiento, al ser este una consecuencia aparejada al proceso seguido, es aplicable el art. 449.1 L.E.C.

La norma no establece distinción alguna al imponer la obligación de pago o consignación de las rentas en función de la clase de proceso o el ejercicio único o acumulado de acciones, lo único determinante es que se trate de un proceso que lleve aparejado el lanzamiento. Tampoco tiene que hacerse de peor condición al demandante sólo de desahucio que al que por economía procesal ejercita la acción acumulada.

Así pues, si alguna de las acciones produce este efecto, el arrendatario demandado, si quiere recurrir, debe dar exacto cumplimiento al art. 449 L.E.C ., pues si no, por esta vía indirecta de recurrir la acción que no lleva aparejado el lanzamiento, lograría precisamente lo que el legislador pretende evitar, la permanencia de la ocupación sin contraprestación durante la sustanciación del recurso. En suma, que no plantea duda el texto legal a este respecto; se trata de todos los procesos arrendaticios que lleven aparejado el lanzamiento, ya sea como consecuencia de la estimación de la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento, ya porque la sentencia estime el desahucio por falta de pago o por extinción del plazo contractual, y por ende, tanto si se trata de sentencia obtenida en juicio ordinario como en juicio verbal.

La doctrina del Tribunal Constitucional es clara y reiterada al señalar que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, STC. 3/83 y 216/98 , está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales, STC. 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 , sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, STC. 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001, y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores, STC. 3/83, 294/94, 223/99 y 201/2001 , habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden STC. 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador.

Aborda la cuestión del ámbito de aplicación del requisito el ATS de 20.5.2003 según el cual «de la literalidad del reiterado apdo. 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y, a diferencia de lo que disponía el ordinal 3.° del art. 1.706 de la LEC de 1881 -referido exclusivamente a los arrendamientos rústicos, urbanos o de cualquier naturaleza- ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento"; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito no sólo en aquellos procesos arrendaticios en que se ejercite una acción de desahucio, bien sea por falta de pago o expiración del término contractual (seguidos por el cauce del juicio verbal tanto bajo la vigencia de la LEC de 1881, según establecía el art. 38 de la LAU, como tras la LEC 1/2000 , al amparo de su art. 250.1 .°), sino que resulta exigible en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta.

Debe entenderse subsistente el requisito del art. 449.1 en los casos de ejercicio acumulado de acciones de reclamación de rentas debidas y de desahucio que permite el art. 438.3.3 ., y ello porque la acumulación no hace perder a cada una de las acciones su naturaleza y contenido propios. Hay que excluir los supuestos en que, aquietado el arrendatario con el pronunciamiento de desahucio, se limita a recurrir el relativo al pago de rentas adeudadas (o el pronunciamiento sobre costas, por ejemplo); así lo han venido entendiendo varias resoluciones de Audiencias Provinciales (SAP de Valencia de 16 de junio de 1999, Toledo 12 de enero de 1998; Ciudad Real 8 de noviembre de 1995; Badajoz 29 de enero de 1996, Asturias de 30 de mayo de 2002; y SAP Pontevedra de 20 de octubre de 2000 y de 19 de octubre de 2006 y 10 de junio de 2009 ) y así debe ser siempre que ese aquietamiento no sea meramente formal y el arrendatario apelante haga entrega de la vivienda al actor pues si se mantiene la ocupación parece razonable que haya de serle exigible la satisfacción de las rentas para recurrir, pues en otro caso estaría defraudando la finalidad del requisito del art. 449.1 LEC .

No obsta a lo anterior la circunstancia de que exista en los autos constancia de la existencia por fotocopia de un aval a primer requerimiento suscrito por la Caixa Geral de Depósitos hasta un límite de 24.000 euros a los efectos del art. 449.5 de la LEC cuando dispone que: "El depósito o consignación exigidos en los apartados anteriores podrá hacerse también mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada o depositada." Frente a ello el Aval en cuestión otorgado el día 1 de julio de 2007 es del siguiente tenor:

"La reclamación del pago del aval deberá realizarse por el Arrendador, en una sola vez, mediante escrito debidamente firmado por persona con poder suficiente para ello....y será pagadero a primer requerimiento del Arrendador sin necesidad de que éste aporte más documentación o justificación alguna, y sin que sea admisible ninguna causa de oposición al pago solicitado, incluyendo la oposición del avalado al pago del aval. (...) Este aval se otorga por un año desde la fecha de su firma, pero se considerará tácitamente renovado por períodos anuales adicionales y sucesivos si el Banco no comunica al Arrendador y al Arrendatario de forma fehaciente su decisión de darlo por vencido con una antelación mínima de treinta días antes de la fecha de cumplimiento de cada uno de los aniversarios anuales, es decir, del día UNO de JULIO de cada año correspondiente. En cualquier caso el aval vencerá definitivamente el día UNO DE JULIO DE DOS MIL DOCE."

Efectivamente este aval no cumple los requisitos previstos en el número 5 del art. 449 sino que está sujeto y vinculado al contrato de arrendamiento suscrito entre las litigantes en su día, de tal manera que si bien se estimó suficiente para dar cumplimiento al contrato de arrendamiento, sin embargo no lo es para llenar el requisito de consignación a que alude el art. 449.1 y 2 en relación al 5º puesto que lo que pretende el legislador es que el arrendador tenga las rentas satisfechas mientras dura la tramitación del pleito en todas sus instancias y vicisitudes, por ello exige que el aval a primer requerimiento sea, además, de duración indefinida, y el que presenta la arrendataria apelante tiene un claro plazo de caducidad en el año 2012 y otros posibles anteriores en caso de no ser renovado tácitamente por la entidad crediticia -"....si el Banco no comunica al Arrendador y al Arrendatario de forma fehaciente su decisión de darlo por vencido con una antelación mínima de treinta días antes de la fecha de cumplimiento de cada uno de los aniversarios anuales..."-, no cumpliéndose de este modo las expectativas de total garantía de cobro de la renta que el legislador exige para poder tramitar la apelación.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Skaparate Vilagarcía S.L. representada por la Procuradora Dª Layla Mora Barba contra la Sentencia dictada en los autos de Desahucio nº 37/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.