Sentencia CIVIL Nº 473/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1324/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1324/CL-1281/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1296/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 473/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1296/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos de apelación
entablados por la parte demandada, UNION DE CREDITOS INMOBLIARIOS SA, representada por el Procurador
Don José Córdoba Almela, con la dirección del Letrado Doña Silvia Blanco González; y por la parte actora, Doña
Mariana y Don Federico , representados por el Procurador Don Fernando Moreno Garzón, con la dirección del
Letrado Don Jose Javier Ávila Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1296/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D.

Federico y DÑA. Mariana representados por el Procurador de los Tribunales el señor MORENO GARZON, contra BANCO U.C.I S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, (cláusula 12ª), que se incluyó en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 05/12/2006, que deberá excluirse del contrato y tenerse por no puesta. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos frente a la parte actora, concretamente la petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a la determinación del interés ordinario conforme al índice de referencia IRPH Cajas, y sus sustitutivo, IRPH Entidades. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes, actora y demandada. Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las partes adversas quienes presentaron sus escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1324/CL-1281/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusula financiera tercera bis reguladora del tipo de interés de referencia denominado IRPH CAJAS e IRPH CONJUNTO DE ENTIDADES, y duodécima reguladora de la renuncia a la notificación de la cesión del Préstamo. Solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusula tercera bis con recalculo de las cuotas del mismo préstamo. Del mismo modo reclama los intereses legales de dicha cantidad desde el pago.

La Sentencia de instancia dictó el siguiente fallo: Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Federico y DÑA. Mariana representados por el Procurador de los Tribunales el señor MORENO GARZON, contra BANCO U.C.I S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, (cláusula 12ª), que se incluyó en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 05/12/2006, que deberá excluirse del contrato y tenerse por no puesta. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos frente a la parte actora, concretamente la petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a la determinación del interés ordinario conforme al índice de referencia IRPH Cajas, y sus sustitutivo, IRPH Entidades. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. No hacía un expreso pronunciamiento de condena de costas a alguna de las partes del proceso.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega ' la VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DECIMOSEGUNDA DEL PRÉSTAMO, RELATIVA A LA CESIÓN DE CRÉDITO'. En su suplico indica ' dicte otra en su lugar por la que se acuerde la desestimación de la demanda formulada de contrario, con imposición a la parte actora de las costas devengadas en primera instancia y en la segunda'.

La parte actora se alza del mismo modo impugnando ' ERROR EN LA VALORACION DE PROCEDENCIA DE LA VALIDEZ DEL TIPO DE INTERES IRPH'.



SEGUNDO.- En referencia a la nulidad de cláusula no financiera duodécima cuyo pronunciamiento ha sido impugnado por la demandada procede hacer las siguientes manifestaciones.

El texto literal de la cláusula es 'UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero,...sin necesidad de notificación de la cesión al prestatario, quien renuncia expresamente a este derecho'.

En consecuencia estamos en presencia de una cláusula de cesión de contrato y de crédito.

Dispone el TRIBUNAL SUPREMO Roj: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2114/2005 Nº de Resolución: 792/2009 Fecha de Resolución: 16/12/2009 Procedimiento: CIVIL Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP M 5388/2005, STS 8466/2009 que DECIMO

CUARTO.- En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA. A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: ' En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste '.

En dicha sentencia se manifestaba que en la sentencia recurrida no se trata de cesión de contrato sino de crédito y que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca, además de que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor, precepto que no es incompatible con la DA 1ª LGDCU . Asimismo hace referencia a la aplicabilidad, pese a la cláusula, de los arts.

1.198 , 1.527 y 1.887 CC , según la alegación efectuada por Caja Madrid.

La sentencia del TRIBUNAL SUPREMO parte de no cabe duda que se trata de cesión del contrato...Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU .

Añade dicha sentencia que si bien Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC . Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ).

La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

Según dicha sentencia La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por lo anteriormente expuesto debe confirmarse la declaración de nulidad realizada por el juez a quo basada en el caso del contenido referente a la cesión del contrato por nulidad y subsidiariamente por abusividad y en referencia a la parte referente a la cesión del crédito por abusividad.



TERCERO.- El juez a quo desestima la pretensión de nulidad de cláusula financiera tercera bis reguladora del tipo de interés de referencia denominado IRPH CAJAS e IRPH CONJUNTO DE ENTIDADES contenida en el contrato de préstamo hipotecario otorgado el día 5 de diciembre de 2006.

El recurrente señala que 'atendiendo a los hechos probados, la aplicación de la normativa de protección a consumidores que resulta de aplicación no puede sino llevar a concluir que la cláusula donde se establece el tipo de interés IRPH Entidades de referencia, es abusiva y por lo tanto por lo dispuesto en el artículo que la tal cláusula que contiene dicho índice no cumple los requisitos ni supera los controles de incorporación o inclusión y de transparencia, en los mismos términos que el IRPH CAJAS como referencial y IRPH CONJUNTO ENTIDADES como sustituto, exigibles entre otros en los arts. 5 y 7 de la LCGC, con enumeración de supuestas omisiones que, según dicha sentencia, expresarían ese cumplimiento, tales como la inacreditación de la entrega previa al contrato de la oferta vinculante a los clientes, la no realización de escenarios de préstamos y créditos con otros tipos de referencia, la falta de información precontractual suficiente sobre el dicho índice, con desequilibrio o perjuicio económico para los prestatarios, etc.)'.

Del relato del recurrente, de forma genérica, viene a manifestar que dado el perfil de los mismos, y en consecuencia que carecen de formación financiera o económica, en definitiva, se trata de unas personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Todo ello pondría en evidencia la necesidad de que la información suministrada por la entidad bancaria fuese clara, completa y adaptada a sus circunstancias.

El recurrente en definitiva, con referencia a las sentencias que cita en sus escritos, viene a resaltar que obra una clara discrepancia de dicha parte con la Sentencia es en lo relativo al análisis del cumplimiento de los criterios de inclusión y transparencia, que lógicamente no puede entenderse cumplida únicamente por una transcripción gramatical entendible, sino que requiere que se facilite información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar e información previa del coste comparativo con otras modalidades de préstamo o índices de referencia.

En este sentido podría deducirse, del análisis de lo manifestado por el actor con referencia al sustrato de las sentencias citadas, que solo con el conocimiento real del consumidor de las obligaciones que asume con relación a dicha cláusula podría entenderse cumplido dicho control de transparencia, siendo obligación de la entidad bancaria asegurar dicho conocimiento real y que no se habría facilitado información alguna precontractual respecto al índice aplicable por la entidad bancaria adecuada a las exigencias legales y jurisprudenciales ya citadas. Tampoco habría existido explicación previa a la firma de escritura en modo alguno que evidenciase su importancia.

En consecuencia, el apelante está afirmando, que no se ha probado que la entidad llevara a cabo los mecanismos tendentes a garantizar la transparencia en la inclusión de la cláusula fijando como índice de referencia el IRPH en su modalidad Cajas de Ahorro y en particular, como ha dicho la Comisión Europea, que explicara al adherente como se configuraba el tipo de referencia, su evolución en el pasado y su posible evolución futura comparado con otros tipos de índices del mercado. También se hacen referencias al índice sustitutivo consistente en la modalidad Conjunto de Entidades de Crédito en los mismos términos .

La parte demandada en su escrito de oposición manifiesta que 'Tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que encuentran pleno aval en la normativa vigente al tiempo de la celebración del contrato, entre la cual podemos citar la propia OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999, sin perjuicio de que en la actualidad como consecuencia de la promulgación, primero, de la Orden EHA/2011 y después de la Ley 14/2.013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el IRPH-CAJAS (junto con el IRPH-BANCOS y el tipo CECA), hayan desaparecido en la actualidad. - Tanto el IRPH-CAJAS como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son tipos de referencia que se obtienen realizando un promedio de los tipos de interés -EURIBOR+ diferencial pactado- de las operaciones de préstamo hipotecario a más de tres años de las Cajas de Ahorro o de los Bancos y las Cajas durante el mes de que se trate. La información a partir de la cual se obtiene el citado promedio es la que aportan las propias Entidades. Su funcionamiento por tanto es semejante al del propio EURIBOR radicando la diferencia en que en este último caso se toma en consideración el tipo medio al que se prestan el dinero una serie determinada de bancos, en particular, los especificados en la página 13 del informe que acompaña la demandada'.

En la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil veinte ROLLO DE SALA Nº 1478 (CL-1429) 19PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 657/18 JUZGADO Primera instancia e Instrucción num. 2 Novelda siendo magistrado ponente el Illmo. Sr. Don Luís Antonio Soler Pascual ya manifestábamos en lo que hace a la abusividad de la cláusula, dado que la Ley 7/88 no ha incorporado el art. 4 de la Directiva 93/13 , puede un órgano judicial apreciar el carácter abusivo de la cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal del contrato aunque la cláusula sea clara y comprensible pues, como ha señalado el TJUE, el sistema de la Directiva se sustenta en la inferioridad del consumidor frente al profesional en lo referido en particular, al nivel de información.

En dicha sentencia también indicábamos que el TJUE ha aclarado que la exigencia de que una cláusula esté redactada de manera clara y comprensible implica también la obligación de que en el contrato se exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y otras cláusulas para que el consumidor pueda valorar las consecuencias económicas que se deriven, para lo cual se han de valorar todas las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato y en particular, si se informó al consumidor de todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso para evaluar el coste total del préstamo.

La primera de las cuestiones que se plantea es si una cláusula como la que nos ocupa, que se refiere al objeto principal del contrato, a su precio, puede ser objeto de examen de transparencia y en su caso de abusividad, tal cual autoriza el art. 4.2 Directiva 93/13 conforme al cual ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución(...)siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Lo cierto es que ya la STS de 23 de diciembre de 2015, tomando como antecedente la de 9 de mayo de 2013, había dicho con referencia explícita al art. 4.2 Directiva 93/13, que las ' condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'', habiéndose pronunciado exactamente en este mismo sentido la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, Marc Gómez y Bankia, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en relación a una cláusula IRPH Cajas, afirmando que los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art. 4 apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico español que, por lo demás, no niega que haya sido transpuesta con la promulgación de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación tal cual entiende la jurisprudencia española.

Por otro lado, es también relevante señalar que, como ha quedado explicado por la citada STJUE resolviendo otra de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a una cláusula IRPH Cajas contenida en un contrato que había sido firmado por las partes en julio de 2001, una cláusula sobre índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo era decisión no impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal.

Diferencia por tanto el Tribunal entre regulación legal del índice y su aplicabilidad o imposición cogens en el contrato, contradiciendo en ello al Tribunal Supremo que había sostenido que un índice como el IRPH, que está fijado, definido y regulado conforme a disposiciones legales, reservándose incluso la Administración Pública el control de que esos índices se ajusten a la normativa, ' no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', razón por la cual, concluía, ' solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' - STS 669/2017, de 14 de diciembre-.

Sin embargo el Tribunal de Justicia, al considerar que la cláusula sí está en el marco de la Directiva 93/13, concluye que una cláusula que como ésta, que se refiere al objeto principal del contrato, debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.

Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos en primer lugar la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación, que es circunstancia no debatida en el litigio.

Abordamos el Control de inclusión.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, este control tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable, tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y, cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Como dijo el Tribunal Supremo en relación a la cláusula IRPH ' Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.' Superado el control de inclusión o de transparencia formal, examinaremos el control de transparencia material.

Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, que el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, que no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que ' dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque ' un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.

Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supra porque lo que entiende el Tribunal de Justicia necesario para examinar la transparencia de la cláusula es que se haya cumplido con los deberes de publicidad e información por el prestamista en el marco de un contrato de préstamo, verificando en particular que se han comunicado al consumidor los elementos definitorios de su decisión, y en particular el coste total del crédito, aportando a tal efecto el Tribunal dos criterios para evaluar la transparencia, uno primero relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y otro segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.'.

Y argumenta en cuanto lo segundo: '54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.'.

Considera por tanto el Tribunal de Justicia que se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, y lo que es más relevante, entiende en cuanto a la forma de cálculo que dado que se trata de un índice oficial, definido y regulado por la administración, la propia definición legal tal cual está publicada es suficiente para concluir que tiene el consumidor medio conocimiento de dicho índice porque sin duda estará interesado, dada la índole del negocio de que se trata, en el factor más definidor del precio; y por lo que hace a la incidencia del índice sobre precio estimable, en suma, al valor que previsiblemente puede tener el índice, considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.

Estos parámetros proyectados al caso que nos ocupa nos llevan a las siguientes conclusiones.

El primero ( los elementos principales relativos al cálculo del IRPH en su modalidad de Cajas de Ahorro y Conjunto de Entidades de Crédito) es evidente que está cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula, que refiere de forma explícita la Circular, para así afirmarlo, además de que, en todo caso, estaba publicada en el BOE de 20 de septiembre de 1990, siendo en consecuencia información completamente accesible al consumidor.

El segundo ( informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH en su modalidad de Cajas de Ahorro y Conjunto de Entidades de Crédito durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) no está sin embargo cumplimentado pues no está probado que se hubiera informado a los demandantes la evolución previa a la contratación del IRPH Cajas ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad a lo exigido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º) que imponía a las citadas entidades la publicación en el folleto informativo sobre los préstamos a la entidades financieras la evolución del índice durante, al menos, los dos últimos años naturales, incluyendo el último valor disponible.

Tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.

No siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que no resulta aplicable ratio tempore al contrato que nos ocupa.

El que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.

Así lo exige el TJUE, Sentencia de 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 ' si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula(...)no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.' -apartado 37-' y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la intransparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.

Es necesario por tanto analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo (a la fecha del contrato vigente) 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.

Para ello tomaremos en consideración la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la citada Sentencia que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.

Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la Sentencia al respecto que 'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.

Pues bien, teniendo en cuenta que la STS 241/2013, de 9 de mayo ya afirmó que ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor', en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus características y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros índices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2004 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH en su modalidad de Cajas de Ahorro y Conjunto de Entidades de Crédito provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice a la fecha del contrato, también el Euríbor y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España''.

Esta disposición es además, en el caso que nos ocupa, especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que ' los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se ' podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos, queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada.

Procede por todo lo expuesto desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo que nos ocupa.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia que ha sido recurrido por la parte demandada al indicar en su suplico que deben ser impuestas al actor entiende esta Sala que debe estarse al contenido del 458 que regula la interposición del recurso de apelación indicando que ' 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

El actor no ha expuesto ninguna alegación en el cuerpo de su escrito para sostener su impugnación con lo que no ha lugar a realizar manifestación alguna por esta Sala.



QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada es total. Todo ello implica la imposición a la parte demandada de las costas causadas por su recurso de alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Del mismo modo procede imponer las costas del recurso de alzada de la parte actora a dicha parte por cuanto su desestimación es igualmente total. Todo ello de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación tanto por la parte demandada como por la parte demandante, al haberse desestimado íntegramente los recursos según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación integra de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la parte actora Doña Mariana y Don Federico y Don Roque así como de la parte demandada BANCO UCI SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada correspondientes al recurso interpuesto por la parte demandada y demandante a dichas partes.

2) Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos por las partes demandada y demandante para la interposición de sus recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-