Sentencia CIVIL Nº 473/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 607/2020 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00473/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2019 0002293

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000298 /2019

Recurrente: TRATON SE

Procurador: ANTONIO ALVAREZ BLANCO

Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido: COOPERATIVAS ORENSANAS SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA (COREN)

Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS

Abogado: MARIA CRISTINA LOIS ALVAREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 473

En la ciudad de Ourense a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 298/2019, rollo de apelación núm. 607/2020, entre partes, como apelante TRATON SE que absorbió a MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A. (MAN TRUCK&BUS IBERIA, S. A.) MAN SE, representada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección de la letrada D.ª Beatriz García Gómez y, como apelada, Cooperativas Ourensanas, Sociedad Cooperativa Galega (COREN), representada por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la letrada D.ª María Cristina Lois Álvarez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Pailos Núñez.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de septiembre de 2.020 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Tovar López-Cuevillas, actuando en nombre y representación de Cooperativas Ourensanas, S. Coop. Galega (COREN, frente a MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A. (MAN TRUCK&BUS IBERIA, S.A.) MAN SE, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 6.696'54 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo objeto de litis hasta la fecha de la sentencia, en que será de aplicación el art. 576LEC. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de MAN TRUCK&BUS IBERIA, S.A.) MAN SE recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Cooperativas Ourensanas S.Coop. Galega (COREN) y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- El 13 de octubre de 2.021 se dictó auto acordando que la posición de demandada, apelante, pasase a ser ocupada por la sociedad TRATON SE, tras haber absorbido a la sociedad originalmente demandada.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandante, Cooperativas Ourensanas S.Coop. Galega (COREN), interpuso demanda contra la mercantil MAN SE, hoy TRATON SE, en ejercicio de una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción se fundamenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016, en virtud de la cual la demandada, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, fue condenada por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE). Tal condena se debió a la realización de las conductas siguientes: a) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumento de precios brutos; b) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y c) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según la citada Decisión, cuyo texto se acompaña a la demanda, estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, constatándose que durante el citado periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías. Según recoge el resumen de la Decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2.017, 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones').

Las entidades sancionadas fueron MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La entidad actora expone en su demanda que el 27 de diciembre del año 2.000 celebró un contrato de arrendamiento financiero o leasing referido a un camión de la marca MAN y que, de no haber existido el citado cártel, el precio abonado por él habría sido sensiblemente inferior. Para la cuantificación de tal quebranto patrimonial, la parte demandante aporta un dictamen pericial en el que se cuantifica tal quebranto patrimonial, que cifra en un total de 15.102,50 euros.

La parte actora alude en la fundamentación jurídica de su demanda al artículo 1.902 del código civil, a la citada decisión de la Comisión, a la Directiva comunitaria 2.014/104/UE, al artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia y a diversas sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil, alegando que la decisión de la comisión resulta suficiente para considerar acreditada la realización de la conducta colusoria por parte de la entidad demandada

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda alegando, en primer lugar, la ausencia de legitimación activa y pasiva, por no haber acreditado la parte actora la adquisición del vehículo y por no haber participado la demandada en la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión. En segundo lugar, alegó la ausencia de producción del daño que se dice causado por la parte actora y la improcedencia de los intereses reclamados. En la fundamentación jurídica de su contestación alegó la extemporánea aportación del dictamen pericial, la prescripción de la acción ejercitada y la ausencia de aplicabilidad de la Directiva 2.014/104/UE y la ley de defensa de la competencia en redacción dada por Real Decreto 9/2.017, que tuvo por objeto la transposición a nuestro derecho de la citada Directiva. Se expuso que el régimen aplicable es el de artículo 1.902 del código civil, no resultando aplicables de manera retroactiva las disposiciones contenidas en la ley de defensa de la competencia, singularmente su artículo 76, tras la reforma operada por Real Decreto Ley 9/2.017 de 26 de mayo. Por ello, alega la demandada que el actor ha de probar que ha sido afectado por la conducta sancionada, esto es, que tal conducta le ha causado un daño efectivo que, además, ha de cuantificar. Todo ello de acuerdo con el artículo 1.902 del código civil y la reiterada jurisprudencia que ha interpretado tal precepto.

La sentencia dictada por la magistrada ad quo estimó parcialmente la demanda. La sentencia resuelve la excepción planteada por la parte demandada, relativa a la falta de legitimación activa de la parte actora. Asimismo, dedica extensos fundamentos a la determinación de la normativa aplicable, alude a diversas sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil y declara que el régimen jurídico aplicable viene constituido por 'el artículo 1.902 del código civil, sin que sea procedente acudir para su resolución a las disposiciones introducidas en la LDC por el Real Decreto 9/2.017'.

A continuación, la sentencia realiza una extensa valoración crítica de los dictámenes aportados por las partes y, tras constatar las dificultades probatorias que presenta el litigio, fija el sobrecoste en un 9%, acudiendo para ello a las resoluciones judiciales dictadas ya en asuntos similares. En consecuencia, la demanda es estimada parcialmente, condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de 6.876,54 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo.

La parte demandada ha interpuesto frente a dicha resolución recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Incongruencia extra petita de la sentencia, por haber estimado parcialmente la demanda en virtud de motivos diferentes de los alegados por la parte actora.

2.- Prescripción de la acción ejercitada, en particular por haber otorgado eficacia interruptiva a un requerimiento extrajudicial que no llegó a conocimiento de la demandada.

3.- En síntesis, confusión de la sentencia de instancia sobre el régimen jurídico aplicable, imposibilidad de aplicación retroactiva de la Directiva comunitaria citada y las disposiciones de la ley de defensa de la competencia, aplicabilidad del artículo 1.902 del código civil y ausencia de prueba por la parte actora de los requisitos por él exigidos para que surja la responsabilidad de la demandada, resultando inaplicable al caso la doctrina 'ex re ipsa', conforme a la cual la existencia de un daño se deduce necesariamente de la conducta del agente.

4.- Indebida admisión del dictamen pericial aportado con posterioridad a la interposición de la demanda, lo que habría de determinar su desestimación y, subsidiariamente, incorrecta valoración de los dictámenes periciales aportados e incorrecta aplicación de la facultad judicial de estimación del daño, así como incorrecta valoración del perjuicio.

5.- Improcedencia de abono de los intereses devengados desde la fecha de adquisición del vehículo, debiendo establecerse como día inicial el de interposición de la demanda.

La parte demandante, apelada, se opone a la estimación del recurso. En primer lugar, se niega que la sentencia incurra en incongruencia. En segundo lugar, se opone a la alegación relativa a la prescripción de la acción ejercitada, atribuyendo eficacia interruptiva a los actos de comunicación realizados a la demandada. En tercer lugar, se invoca la corrección del régimen jurídico aplicado en la sentencia de instancia y, en cualquier caso, se afirma que la demanda también habría de ser estimada con base en la aplicación del artículo 1.902 del código civil. En cuarto lugar, se argumenta en favor de la aplicación de la doctrina 'ex re ipsa', en favor de la correcta admisión del dictamen aportado con posterioridad a la interposición de la demanda pero antes de la audiencia previa, se defiende la posibilidad de acudir a la valoración judicial del daño, su correcta valoración y la procedencia de condena al pago de los intereses devengados desde la fecha de adquisición del vehículo.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación, referido a la incongruencia de la sentencia, ha de ser desestimado. Sostiene la parte apelante que tal vicio o defecto de la resolución concurriría porque en el dictamen pericial de la parte actora se relaciona el perjuicio económico cuyo resarcimiento se pide con: a) el coste de implementar en el camión el coste de la tecnología de mejora de emisiones EURO 3 y b) el supuesto sobreconsumo de combustible del vehículo. Pese a ello, la sentencia, apartándose según la apelante de tal causa de pedir, habría concedido la indemnización con base en el menor precio que COREN habría abonado de no existir el citado cártel.

Pues bien, como decimos, tal motivo no puede ser estimado, en la medida en que el dictamen pericial aportado por la demandante contiene múltiples referencias, por ejemplo, a la comparación de las tarifas oficiales del fabricante en distintos países afectados y no afectados por la existencia del cártel. Por tanto, los extremos a los que alude la parte apelante son solo algunos de los parámetros utilizados en el dictamen para calcular el sobreprecio pagado por la parte actora. Añadir finalmente que difícilmente puede hablarse de incongruencia desde el momento en que la parte actora realiza en su demanda múltiples alusiones a la existencia del citado cártel, de lo que resulta que la sentencia de instancia no se ha apartado de la causa de pedir invocada en la demanda.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación, referido a la prescripción de la acción ejercitada, hemos de hacer las siguientes consideraciones.

'La prescripción encuentra su primer fundamento en la suposición de abandono o desinterés en el ejercicio de la acción. Por ello, cualquier intento que ponga de manifiesto la voluntad de ejercitar esa acción y de dirigirla frente a quien finalmente es demandado ha de entenderse apto producir el efecto interruptivo. En tal sentido, se ha declarado que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva. Su esencia radica en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce su extinción.

En cuanto a los actos que tienen eficacia interruptiva, se ha declarado que para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos. Finalmente, no existe duda de que la interrupción de la prescripción habrá de producirse necesariamente con respecto a la parte deudora, es decir habrá dirigirse contra el sujeto pasivo de la obligación, y debe tener carácter recepticio, como resulta de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de octubre y 24 de diciembre de 1994 entre otras muchas, aún cuando sus efectos se produzcan desde la fecha de la emisión.' ( SAP A Coruña 10 de marzo de 2.014).

En el supuesto que nos ocupa no se discute que el plazo aplicable es el de un año, previsto en el artículo 1.968 del código civil para las acciones fundadas en responsabilidad extracontractual. Con respecto al día inicial para el cómputo de tal plazo de prescripción, la propia parte apelante reconoce en su recurso que 'la posición más favorable para la actora' sería considerar que el dies ad quo ha de ser el 6 de abril de 2.017, fecha en la que tuvo lugar en el DOUE la publicación íntegra de la Decisión de la Comisión. A tal fecha vamos a estar en el caso que nos ocupa, de acuerdo con las previsiones del artículo 1.969 del código civil y la STS de 20 de enero de 2.010. El citado precepto dispone que 'el cómputo del plazo de prescripción de las acciones comienza desde el día en que pudieron ejercitarse' y la citada sentencia declara que el plazo de prescripción de la acción sólo puede ser computado desde el momento en que el perjudicado conoció, o pudo razonablemente conocer, la extensión y afectación concreta de la infracción, y se situó en las condiciones adecuadas para su ejercicio.'

CUARTO.- Establecido como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción el 6 de abril de 2.017 y habiéndose interpuesto la demanda el 26 de marzo de 2.019, debe analizarse la eficacia interruptiva de los requerimientos extrajudiciales dirigidos al apelante. A tal efecto, el artículo 1.973 del código civil establece que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor', debiendo interpretarse la eficacia interruptiva de las reclamaciones extrajudiciales conforme a lo expuesto en el fundamento precedente.

Pues bien, ninguna duda ha de suscitar, aplicando la citada jurisprudencia, la eficacia interruptiva de los burofaxes remitidos a la sociedad anónima MAN TRUCK & BUS IBERIA el 17 de julio de 2.017 y al concesionario Hordescón el 19 de julio de 2.017, máxime si reparamos en que este último respondió a la demandante que debía dirigirse contra MAN TRUCK & BUS IBERIA S.A. Respecto a tales burofaxes hemos de traer a colación que la eficacia interruptiva de las reclamaciones dirigidas frente a las filiales de los fabricantes de camiones ha sido analizada, entre otras, en la SAP Pontevedra n.º 378/2020 , resolución que expresa que 'entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de los matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentosexpuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-04-2016 (rec. 3269/2014 )), y 254/2015, de 12 de enero . En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida (sic). Es decir, por las circunstancias concurrentes, hay que estimar que las reclamacionesdirigidas por los compradores de camiones frente a las filiales, españolas o no, de los fabricantes sancionados en la Decisión de 19 de julio de 2016, interrumpen el plazo de prescripción de la acción por daños que se pueda ejercitar contra las sociedades matrices.

Más dudas plantea la eficacia interruptiva del segundo acto de comunicación dirigido a la entidad ahora apelante. Tal acto consistió en la carta que fue remitida por una notario después de que el 26 de marzo de 2.018 un representante de la actora hubiera comparecido ante ella y otorgado acta de envío por correo de documentación que fue remitida ese día al domicilio social de la demandada en Alemania. A diferencia de lo que recoge la sentencia de instancia, lo cierto es que tal carta no fue entregada a la demandada (folios 30 y siguientes de autos), sino que fue devuelta por el servicio de correos a la notaría remitente el 30 de abril de 2.018. La demanda fue interpuesta el 26 de marzo de 2.019. Las dudas vienen determinadas porque, como hemos visto, el acto interruptivo debe tener carácter recepticio, esto es, debe llegar a conocimiento del futuro demandado, sin perjuicio de que sus efectos se produzcan desde la fecha de la emisión.

Pues bien, aunque es cierto que la carta no fue recogida por la demandada, es evidente el esfuerzo realizado por la parte actora para interrumpir el cómputo del plazo prescriptivo. Por ello, consideramos que, efectivamente, el 26 de marzo de 2.018, antes de haber transcurrido un año desde el envío de aquellos burofaxes, se produjo de nuevo la interrupción de la prescripción, en la medida en que la comunicación, independientemente de que no fuese recogida por su destinatario, fue remitida al domicilio que, precisamente, consta como dirección comercial de la demandada en la documentación registral que acompaña el escrito de sucesión procesal que ha presentado en el presente rollo de apelación. Posteriormente, la demanda se presentó el 26 de marzo de 2.019, último día para ello.

QUINTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de apelación, referido, en síntesis, a la confusión de la sentencia de instancia sobre el régimen jurídico aplicable, imposibilidad de aplicación retroactiva de la Directiva comunitaria citada y las disposiciones de la ley de defensa de la competencia, con aplicabilidad del artículo 1.902 del código civil, ausencia de prueba por la parte actora de los requisitos por él exigidos para que surja la responsabilidad de la demandada, resultando inaplicable al caso la doctrina 'ex re ipsa', conforme a la cual la existencia de un daño se deduce necesariamente de la conducta del agente, hemos de decir lo siguiente.

Para la resolución de la cuestión controvertida no resulta aplicable la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La citada Directiva y las normas de la ley de defensa de la competencia modificadas por Real Decreto Ley 9/2017, que tuvo por objeto la transposición a nuestro derecho la citada norma comunitaria, no pueden ser objeto de aplicación retroactiva, pues ello está vetado por el contenido del artículo 22 de la norma comunitaria y la disposición transitoria primera de la norma nacional. En particular, ello supone que no es posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que 'Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2.º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.'

De este modo, el régimen jurídico aplicable viene constituido por el artículo 1.902 del código civil, interpretado, no obstante, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria que, con carácter ya previo al dictado de la citada Directiva, había matizado 'algunos de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC: acción ilícita, nexo causal y daño efectivo.' Conforme a dicha normativa y jurisprudencia, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa , conforme a la que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013). Por ello, la presunción de existencia de un daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de proceder a su estimación judicial en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación se adecúa a la interpretación del artículo 1902 del código civil.

Pues bien, el artículo 1.902 del código civil exige, para que nazca la obligación de indemnizar, la existencia de una acción u omisión culposa, la producción de un daño económicamente evaluable y la existencia de una relación de causalidad entre ambos elementos. La concurrencia de tales requisitos resulta acreditada en el caso que nos ocupa por las siguientes razones:

En primer lugar, por lo que se refiere a la acción u omisión culposa, más bien dolosa, su realización resulta acreditada merced a la propia existencia de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. En tal resolución se declara que la mercantil demandada se concertó con otras para llegar a acuerdos y realizar prácticas concertadas sobre la fijación de precios, lo que supuso el incremento de precios brutos de los camiones.

Por lo que se refiere al daño y la concurrencia de relación de causalidad, hemos de decir ya, en primer lugar, que conforme a la STS del Tribunal Supremo del año 2.013 y la jurisprudencia comunitaria anterior a la mencionada Directiva, la prueba de la existencia de tal daño sufrido por el perjudicado viene facilitada por 'la aplicación de la regla in re ipsa' , conforme a la cual 'se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda'.

En caso examinado, la parte demandante identifica el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de un camión, al no existir competencia entre los fabricantes implicados. La Decisión de la Comisión constata la producción de un acto ilícito, la adopción de 'acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios'. Constata asimismo que tales acuerdos se refirieron a tal fijación de precios y a 'los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.' En contra de lo que se alega por la parte apelante, como ya expuso esta misma Ilma. Audiencia en su sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 'La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (...)

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión. (...) El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado (...)

Aplicando estas consideraciones al caso, la producción del daño y la existencia de relación de causalidad resultan acreditadas, ya que la Decisión atribuye a la entidad mercantil demandada la realización de una conducta infractora del derecho de la competencia de la que ordinariamente se deriva un efecto perjudicial para el adquirente del producto, como es tener que asumir un coste superior al que habría tenido que afrontar en una situación de mercando de libre concurrencia competitiva. Como ya dijimos en la citada sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 ' Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.'

SEXTO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación relativo a la indebida admisión del dictamen pericial aportado con posterioridad a la interposición de la demanda, lo que habría de determinar su desestimación, hemos de decir lo siguiente.

Con relación a la aportación del dictamen con posterioridad a la demanda y antes de la celebración de la audiencia previa, hemos de advertir que la regla general es la contenida en el artículo 336 de la LEC, precepto que establece que tal dictamen ha de aportarse con la demanda o contestación . Solo en el caso de que no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados junto con la demanda o contestación, podrán aportarlos posteriormente y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario. En tal caso, deberán expresar en la demanda o contestación los dictámenes de que intenten valerse.

En el supuesto que nos ocupa la parte actora explicó en la demanda que había encargado la realización del dictamen a un perito, añadiendo que debía analizar varios camiones por ella adquiridos. Consta en el dictamen que el perito procedió a inspeccionar in situ el camión el 4 de marzo de 2.019 y en la demanda ya se adelantaban los conceptos indemnizatorios que serían reclamados, referidos al sobreprecio por la existencia del cártel. El dictamen fue aportado a autos diez días antes de la audiencia previa. En vista de tales circunstancias, consideramos justificado que la parte actora hiciese uso de la facultad excepcional que confiere el artículo 337 de la LEC, máxime si reparamos en que la parte demandada aportó con su contestación un dictamen pericial con el objeto de controvertir lo afirmado de contrario, por lo que consideramos que la aportación de dictamen por la parte demandante en el momento procesal en que lo hizo no impidió a la demandada ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación relativo a la incorrecta valoración de los dictámenes periciales aportados e incorrecta aplicación de la facultad judicial de estimación del daño, así como incorrecta valoración del perjuicio, ha de ser igualmente desestimado.

La sentencia de instancia realiza una valoración crítica de los dictámenes aportados y, tras ello, aplica la doctrina de la estimación judicial del daño, actuación que estimamos correcta y en modo alguno constitutiva de incongruencia.

El dictamen pericial aportado con la demanda emplea una multitud de parámetros para cuantificar el 'valor mínimo' de los 'posibles daños y perjuicios' derivados de la existencia del cártel. Pese a establecer una cifra concreta, el método utilizado para llegar a ella no resulta en absoluto explicado de manera clara, pues el dictamen, de solo 14 páginas de extensión si no contamos su anexo, resulta ser extremadamente parco en su argumentación. No dudamos no obstante de que tal pobreza argumental guarda relación con la dificultad del cometido, pues es evidente que nos encontramos ante un supuesto de enorme dificultad probatoria en el que existe una gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba.

Frente a ello, el dictamen pericial aportado por la parte demandada llega a concluir que el análisis de los precios y los amplios descuentos al adquirente final 'hacen prácticamente imposible que los fabricantes puedan derivar conclusiones robustas sobre los precios finales de sus competidores, únicamente a partir de sus precios brutos.' Se concluye también que 'es altamente improbable que la conducta sancionada alterara las condiciones de mercado y facilitara la coordinación de los precios finales. Los descuentos son elevados y como resultado de ello los fabricantes no estaban en posición de derivar inferencias robustas sobre los precios finales de sus competidores únicamente a partir de sus precios brutos.'

En vista del contenido de tales dictámenes, expuestos de manera extremadamente sucinta, no podemos sino compartir las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia. La valoración del daño no puede realizarse conforme al parco dictamen aportado por la parte actora, pero tampoco podemos asumir las conclusiones contenidas en el dictamen pericial aportado por la parte demandada, desde el momento en que, como dijimos en sentencia de 21 de julio de 2.021, aprecia ' efecto cero en el contexto de una acción ejercitada al amparo de una Decisión de la Comisión que valora que la conducta sancionada tiene efectos apreciables sobre el comercio, atendiendo a las cuotas de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios de la Decisión en el Espacio Económico Europeo, la dimensión geográfica de la infracción y la naturaleza transfronteriza de los productos afectados, así como el amplio período de cartelización. (...) Este informe solo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño (daño cero) y niega la existencia de sobrecoste repercutido obviando que en los propios estudios de la Comisión se estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole.'

En tal escenario, como también expusimos en sentencia de 21 de julio de 2.021, ' Las dificultades probatorias de la exacta cuantificación del daño permiten acudir a su fijación judicial, lo que no es ajeno al sistema de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes. Si ninguno de los métodos propuestos por las partes para la cuantificación del daño resultan convincentes, pues ninguno recrea un escenario de comparación que informe sobre cuál hubiera sido el precio de los vehículos en un mercado no distorsionado, es posible acudir a la estimación judicial del perjuicio, sin que el rechazo de los criterios de cálculo aportados por la perjudicada deban conducir a la desestimación de la demanda. Al tratarse de procesos con una enorme dificultad probatoria y con gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba, si la parte actora no logra acreditar debidamente el perjuicio, resulta legítimo que el tribunal establezca un criterio de valoración razonable, según los criterios jurisprudenciales empleados.'

En consecuencia,tal y como establecimos en la citada sentencia, procede ' estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

Aplicando el citado porcentaje, resulta que la demandada apelante ha de abonar la cantidad de 3.820,03 euros, resultante de aplicar el citado porcentaje al precio de adquisición de 76.406,6 euros que figura en el dictamen pericial, al cual se remitió la demanda para fijar el precio de adquisición.

Tal cantidad devenga los intereses legales desde la adquisición del vehículo, tal y como recoge la sentencia de instancia y en contra de lo que solicita la apelante. Ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del código civil, habiendo declarado la jurisprudencia que en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños la plena reparación del perjudicado exige que el interés deba de ser computado desde el momento de la producción del daño, en el caso que nos ocupa, el de compra del vehículo. En tal sentido se expresan las sentencias de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 31 de mayo de 2.021 y 29 de junio de 2.020. Añadir asimismo que la Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, elaborada por la Comisión, de 10 de junio de 2013, destaca que el Tribunal de Justicia ha resaltado que la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, siendo procedente decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TRATON SE contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario de defensa competencia 249.1.4 298/2019, rollo de apelación núm. 607/2020, cuya resolución se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.820,03 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la compra del vehículo hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, momento a partir del cual se devengan los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Las costas devengadas en segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.