Sentencia CIVIL Nº 473/2021, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 21/2016 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120168000339

Concurso abreviado 21/2016-Sección sexta: calificación del concurso 21/2016 C

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Quiebra voluntaria

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2249000010002116

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto: 2249000010002116

Parte concursada:CADETE LOGÍSTIC, S.L., Jacinto

Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell

Abogado: Joan Vidal Saballs

Administrador Concursal:LBLRESTRUCTURING S.L.P.

SENTENCIA Nº 473/2021

Jueza: Maria Pilar Lao Morales

Girona, 30 de junio de 2021

Antecedentes

Primero.La administración concursal funda la calificación del concurso como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- 164.1 LC por irregularidades contables para la consideración del concurso como culpable

-164.2.1º LC por haber cometido irregularidad contable relevante.

- 164.2.4º LC por inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento. , causa que quedaría absorbida por el art. 164.2.5. LC.

- 164.2.5 LC, por inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento).

- 165.1.1º LC establece que, salvo prueba en contrario, se presume culpable el concurso cuando el deudor o sus representantes legales hubieran incumplido el deber de solicitar el concurso.

- 165.1, 2º y 3 LC por incumplimiento del deber de colaboración

Y solicita que 'se dicte resolución por la que se declare el concurso de acreedores de la mercantil CADETE LOGÍSTIC, S.L.', como CULPABLE, conteniendo dicha resolución los siguientes pronunciamientos:

a.Declarar el concurso de CADETE LOGISTIC, S.L., como culpable en base a la concurrencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 164.1 LC, en relación con los arts. 164.2.1º LC y 164.2.5º LC, así como el supuesto de hecho previsto en el artículo 164.2.1º LC (que queda subsumido en el 164.2.5º LC), y concurriendo las presunciones iuris tantum previstas en los art. 165.1.2º LC y 165.1.3º LC.

b.Declarar, en su calidad de administrador único de la concursada, como persona afectada por la calificación culpabledel concurso, condenándole a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, a:

* D. Jacinto provisto de DNI NUM000, con domicilio en C. DIRECCION000, NUM001, 17007, de Girona, en su condición de administrador único de CADETE LOGISTIC, S.L.

c.Condenar a D. Jacinto, persona afectada por la calificación culpable, en aplicación de lo previsto en los artículos 172.2.3º LC y subsidiariamente por el 172 bis LC, al pago a la masa del concurso de la cantidad de 186.000,00€.

d.Condenar a la persona afectada, a una pena de inhabilitaciónpara la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un plazo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES, en aplicación de lo previsto en el artículo 172.2.2º LC.

Segundo.El Ministerio Fiscal se adhiere al informe realizado por la administración concursal.

Tercero.Se ha presentado oposición por Jacinto en la que terminó solicitando que se 'tener por opuesta a esta representación a la declaración de culpable del concurso, instada por la Administración concursal, y en su lugar dictar sentencia por la que se declare fortuito el concurso de CADETE LOGÍSTIC, S.L. con imposición de costas a la Administración concursal.'

Cuarto. La partes no interesaron la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Del ámbito subjetivo del concurso.

Delimitación subjetiva

El artículo 172.2.1º de la Ley concursal dispone que la sentencia de calificación contendrá 'La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices'.Se debe distinguir entre tres categorías: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

Las personas afectadas por la calificación habrán generado o agravado la insolvencia directamente, mientras los cómplices no habrán tenido un papel principal y directo en dicho resultado pero sí habrán cooperado en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable del concurso.

La regulación concursal considera que dentro de la categoría de personas afectadas por la calificación podrán estar los representantes legales del concursado persona física y, tal y como prevé el art. 172.2.1º LC, los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica, así como los apoderados generales y quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. No es el órgano de administración el sujeto y objeto de la calificación, sino que lo son sus miembros individualmente considerados.

La inclusión de estas personas en esa categoría radica en la idea de responsabilizar a quienes realmente administran la sociedad y ejercen un poder efectivo de dirección sobre la persona jurídica que se ve abocada al concurso, tengan o no un título válido y al margen de formalismos. Asimismo, no es necesaria la vigencia del nombramiento como administrador o liquidador a la fecha de declaración del concurso. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y de 29 de marzo de 2017 destacaron que el límite temporal de los dos años afecta exclusivamente a la determinación de las personas afectadas por la calificación, esto es, a la condición subjetiva y no a las conductas objetivas que pueden merecer la calificación culpable, no estando las mismas limitadas por ese período de dos años con carácter general.

Informe del administrador concursal y oposición de Jacinto

El administrador concursal considera que existen causes para declarar el concurso de CADETE LOGISTIC, S.L., culpable siendo responsable el Administrador Único de la compañía, D. Jacinto.

Por el contrario, el demandado Jacinto solicita que la Sentencia que ponga fin al presente incidente deberá contener un pronunciamiento por el que se declare fortuito el concurso de CADETE LOGÍSTIC, S.L. con imposición de costas a la Administración concursal, y que el Sr. Jacinto no debe quedar afectado por la declaración de culpabilidad que pueda decidirse respecto de la calificación del presente concurso puesto que:

a) Que la presentación de las cuentas anuales fueron presentadas dentro del año en el que se cumplía el plazo para su entrada en el Registro Mercantil.

Que además ello no supone 'per se', la existencia de irregularidades contables, tratándose simplemente de un retraso que no dio lugar al cierre de la hoja de la Sociedad. Y la discrepancia entre las cuentas anuales y el contenido de las actas de inspección no han dado lugar a la aparición de deudas ocultas.

b) Que la aportación de la Sociedad 'La Solana de Matarrana, S.L. de las dos fincas situadas en Cretas, fue formalizada en escritura pública, con anterioridad a la presentación y declaraciones del concurso y por tanto no podían formar parte de la relación de los bienes inmuebles de la Sociedad concursada.

c) La no inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad de las escrituras de compraventa hasta que fueron aportadas por 'Solana del Matarraña, S.L.' no puede considerarse un acto contrario a derecho y la pignoración de las participaciones sociales de la Sociedad 'La Solana de Matarraña, S.L.' a favor de 'Vessant Nord, S.L.', no podía conocerla por cuanto no guardaba relación alguna con dicha Sociedad.

SEGUNDO.- De la calificación culpable del concurso: su cláusula general.

En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 ' Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

TERCERO.- Irregularidadprevista en el art. 164.2.1 LC

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la concursada cometió varias irregularidades relevantes en su contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aun cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual ' La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar'.

Por otro lado y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015, señala que: '... el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso'.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.'(Apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Partiendo del paradigma conceptual de la 'irregularidad contable' de acuerdo con los precedentes obtenidos de diferentes resoluciones de nuestros Tribunales y por lo que se refiere al caso de autos, cabe concluir que no se acredita suficientemente con el efecto prevenido en el art. 217LEC, la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, fundada en la presunta llevanza de una contabilidad que presentaba graves inexactitudes que determinaban el incumplimiento del principio general de contabilidad consistente en mostrar la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica y financiera de la sociedad a que hace referencia la regla 1ª de la Parte 1º del Plan General Contable (PGC) aprobado por Real Decreto de 16/11/2007.

Por todo ello, procede analizar si las irregularidades contables analizadas por la administración concursal son tales y, sobre todo, si es relevante para la comprensión de su situación patrimonial y si ha impedido que el administrador concursal haya podido analizar, a partir de las cuentas, cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles han sido las causas determinantes de su insolvencia ( SAP Barcelona, 15.ª, de 15 de septiembre de 2016).

Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo número 275/2015 de 7 mayo que ' Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril)'.

Las irregularidades contables que refiere el administrador concursal son las siguientes:

1.Los estados financieros de las cuentas anuales presentan ciertas omisiones e incorrecciones,que dificultan la comprensión adecuada de la situación económica y financiera de la concursada en cuanto a los siguientes conceptos:

- El saldo de existencias del activo del balance del ejercicio 2014 se encuentra sobrevalorado. El importe contabilizado de existencias al cierre de 2014 asciende a un total de 1.363.889 €, si bien en atención a la tasación obtenida de las fincas que componen este saldo, el valor de mercado conjunto de estos inmuebles es de 484.313,31 €, de los cuales 411.000 € corresponden a la finca NUM002, 5.526,86 € a la finca NUM003 y 67.748,45 € a la finca NUM004. De esta forma, la regularización del deterioro del valor de las fincas representa una pérdida adicional en 2014 por importe de 879.576 €.

- Según resulta del acta de inspección de la Agencia Tributaria de 14/04/15 (véase DOCUMENTO 1), las facturas emitidas en 2012 ascendieron a 128.537 €, sin embargo, la deudora únicamente contabilizó y declaró la cantidad de 81.652 €. Existe, por tanto, una diferencial de 46.885 € entre el importe efectivamente contabilizado y el importe devengado. Teniendo en cuenta lo anterior, las ventas del ejercicio 2012 se encuentran infravaloradas en 46.885 €.

- Según se desprende del acta de inspección de la Agencia Tributaria de 14/04/15 (véase DOCUMENTO 1), los gastos comprobados no registrados en 2012 ascienden a 70.593 €, que difieren ostensiblemente del importe de los gastos contabilizados en el mismo periodo de 3 euros. De modo que, los gastos del ejercicio 2012 se encuentran infravalorados en 70.590 €.

- La concursada no registra el gasto financiero devengado del préstamo concedido por Ibercaja. El efecto que ello tendría en el patrimonio neto del 2014 sería de una pérdida adicional de 26.355 €.

-No existe una adecuada dotación a la amortización del inmovilizado en los ejercicios 2012, 2013 y 2014, puesto que durante estos ejercicios no se ha registrado dotación alguna por este concepto. El inmovilizado de la compañía se encuentra extraviado desde como mínimo el 2014 y no se ha registrado la correspondiente baja contable. La regularización por este concepto representa una pérdida adicional en 2014 de 1.029.

- La variación de existencias del ejercicio 2012 por importe de 95.000 € se registra incorrectamente en la cuenta de dotación a la amortización del inmovilizado, cuando debería estar contabilizada en la cuenta de variación de existencias de la cuenta de resultados. Esta reclasificación, no tiene efecto en el resultado de la compañía.

2.Las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 se hallan depositadas en el Registro Mercantil de Girona el 22/08/2013, el 11/08/2014 y el 26/11/2015 respectivamente, fuera del plazo legalmente establecido.

3.Como se explicita en el informe de la administración concursal, no consta que la concursada haya legalizado los libros contables desde el ejercicio 2006, con lo que se infringe la norma mercantil que regula su depósito y se pone en cuestión, frente a terceros, la fecha de registro de los apuntes.

Relevancia de las irregularidades:

La normativa del ICAC al respecto de la importancia relativa está plasmada actualmente en la ' NIA ES 320 NORMA IMPORTANCIA RELATIVA O MATERIALIDAD EN LA PLANIFICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA AUDITORÍA' que sustituye desde 2013 a la norma emitida en 1999 'NTA sobre errores e irregularidades contables'.

El AC que teniendo en cuenta todas las irregularidades analizadas, considera una irregularidad contable relevante la regularización del deterioro del valor de las existencias en 2014 de 879.576 €. El resto de las incorrecciones detectadas o bien, no tienen impacto en el resultado o bien, no alcanzan el grado de relevancia exigido debido su importe.

Concurre en consecuencia la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.1º LC, sin perjuicio de lo cual, por la tipología de acreedores que concurren en el presente procedimiento (básicamente, fiscales y bancarios) y la fecha de origen de las deudas concursales (con créditos bancarios concedidos con anterioridad a 2014), no resulta posible determinar el impacto que las irregularidades contables detectadas pueden haber supuesto en cuanto al perjuicio ocasionado a terceros.

Como se observa, la AC lleva a cabo una descripción detallada de los errores contables de la concursada con anterioridad al concurso, considerando como relevante la sobrevaloración del saldo de existencias del activo del balance del ejercicio 2014 al haber contabilizado existencias al cierre de 2014 por importe total de 1.363.889 €, teniendo en cuenta que la tasación obtenida, valor de mercado, de las fincas que componen este saldo, es de 484.313,31 €, de los cuales 411.000 € corresponden a la finca NUM002, 5.526,86 € a la finca NUM003 y 67.748,45 € a la finca NUM004. De esta forma, la regularización del deterioro del valor de las fincas representa unapérdida adicional en 2014 por importe de 879.576 €.

Entendemos que la irregularidad contable tiene relevancia económica. Por cuanto la cuantificación del deterioro del valor de las fincas representa unapérdida adicional en 2014 por importe de 879.576 €.

Ello comporta que no pueda conocerse la situación financiera o económica real de la mercantil desfigurando de tal forma la imagen contable que mostraba al tráfico y en consecuencia, debe estimarse la concurrencia de la primera presunción invocada y procede considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa

CUARTO.- De la salida injustificada y fraudulenta de bienes del patrimonio de la sociedad concursada del art. 164.2.5º LC .

El artículo 165.2.5º LC fija la presunción de culpabilidad 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

No será necesario que previamente se haya la acción de reintegración, por tratarse de instituciones diferentes ya que en la reintegración la intención fraudulenta no se configura como presupuesto necesario, pues únicamente debe probarse el perjuicio.

En la presente causa de culpabilidad, si bien no es necesaria la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia al tratarse de uno de los hechos del art. 164.2 LC, esta circunstancia conlleva, por su propio significado, una alteración del estado patrimonial del deudor que puede determinar el origen o, cuando menos, la agravación de la insolvencia.

El elemento objetivo consiste en la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor y el temporal que haya sido desarrollado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Y el elemento subjetivo es el de que el acto sea fraudulento, que no clandestino ( STS de 27 de marzo de 2014, que justificaría el supuesto de alzamiento de bienes).

En la jurisprudencia se han considerado como supuestos encuadrados en el art. 165.2.5º LC, entre otros, el reparto de dividendos con la finalidad de compensar deudas de la matriz de la sociedad ( STS de 10 de abril de 2015); la retirada de cantidades de dinero por el administrador para el pago de préstamos personales, constando aquéllas tanto documental como contablemente (Sentencia de la sección 15ª de Barcelona de 27 de abril de 2007); el desmantelamiento de una empresa mediante la transmisión de bienes y derechos que integran su actividad teniendo la misma un pasivo muy abultado y siendo el destinatario de los bienes otra mercantil cuyos socios mantienen una estrecha vinculación con la concursada (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 24 de enero de 2013); la transmisión de un vehículo que la concursada poseía en concepto de leasing, por tanto no disponible, a una sociedad de la que uno de los administradores era administrador único (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 5 de junio de 2012).

La administración concursal afirma que tuvo conocimiento de la salida de bienes y derechos del patrimonio de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso a través de la comunicación remitida por la AEAT, de 4 de julio de 2016, cuyo contenido se reproduce a continuación, permitió al concurso disponer de información que le había sido ocultada:

'Del examen del expediente se ha observado que, con fecha 27 de marzo de 2015, esta empresa suscribió 1.860 participaciones de la entidad LA SOLANA DEL MATARRAÑA S.L., con NIF B44259430, por un importe de 180.000 euros. Al mismo tiempo se ha advertido que, con fecha 30 de diciembre de 2015, se efectuó la venta de estas mismas participaciones, por un precio de 12.000 euros. Como puede verse, el precio de venta difiere mucho del precio de compra, siendo ambas operaciones muy próximas en el tiempo.

La empresa que adquirió las participaciones es VESSANT NORD S.L., con NIF B55217152, entidad vinculada con la empresa concursada transmitente; la vinculación se produce a través del Sr. Jacinto, con N.I.F. NUM000, que es socio de ambas empresas.

Por todo ello, se ponen estos hechos en su conocimiento, a los efectos de que proceda al ejercicio de la acción correspondiente, conforme establece el artículo 72 de la Ley Concursal.'

Que tras el pertinente análisis, la AC verificó que, efectivamente, se habían producido las transmisiones patrimoniales, que conforme a la Ley Concursal motivaron la oportuna acción de reintegración, sin perjuicio de que además supongan la existencia de causas de culpabilidad.

Así, tras verificar esas irregularidades (de las que se tuvo noticia por la AEAT), la AC, el 6 de septiembre de 2016 presentó demanda ejercitando la acción de reintegración, contra las mercantiles CADETE LOGISTIC, S.L. (Concursada), LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L., y VESSANT NORD, S.L.

Las irregularidades, consisten en una salida fraudulenta de bienes de la masa activa de la concursada, durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, con la siguiente operativa:

1. La concursada adquiere 2 fincas que jamás inscribe en el Registro de la Propiedad (durante más de 9 años).

2. La Concursada constituye una sociedad aportando esas fincas como aportación no dineraria, obteniendo unas participaciones por valor nominal en junto de 186.000€.

3. La mercantil VESSANT NORD, S.L., de la que era socio el administrador de la concursada D. Jacinto, otorga un préstamo de 12.000€, a la concursada.

4. Se garantiza ese préstamo (12.000€) con prenda sobre las participaciones sociales de la nueva sociedad (186.000€).

5. Se incumple la devolución, y se ejecuta la prenda mediante subasta notarial, con lo que las participaciones se acaban transmitiendo, por un valor nulo o vil, a la otra sociedad.

En la solicitud de concurso la concursada no informó de la existencia de esos bienes y derechos, de los movimientos desde las últimas cuentas anuales depositadas, ni de las irregulares operaciones que permitieron que las fincas, cuya titularidad se mantenía ajena a la publicidad registral, pasaran a terceras entidades sin contrapartida o con contrapartida irrisoria, en el mejor de los casos.

Sólo la AEAT, mediante información extraregistral, pudo detectar la operativa y denunciarla ante esta AC.

Por la AC se reproduce un resumen cronológico de los hechos:

1. El 19 de noviembre de 2007 CADETE LOGISTIC, S.L. (Adquiere las Fincas NUM004 y NUM003), que nunca inscribe en el Registro de la Propiedad de Alcañiz (tuvo 9 años para hacerlo).

2. El 27 de marzo de 2015 CADETE LOGISTIC, S.L. constituye la mercantil LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L. junto con Dª Aurora, en la que la concursada aporta las FINCAS NUM004 y NUM003 (que nunca inscribió en el Registro de la Propiedad en su favor, habiendo transcurrido 9 años desde que las adquirió), por un importe de 186.000€. Por la aportación no dineraria percibió 1860 participaciones sociales.

3. A los pocos meses de constituir LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L., el 3 de septiembre de 2015 VESSANT NORD, S.L. otorga un préstamo a la concursada por valor de 12.000€.

4. El 14 de septiembre de 2015 VESSANT NORD, S.L. y la concursada suscriben una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de prenda sobre la totalidad de las participaciones de LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L., valoradas en 186.000€ de valor nominal), en garantía de un préstamo de 12.000€ concedido por VESSANT NORD, S.L.

5. La fecha de vencimiento del préstamo era, según consta en la escritura, el 30 de septiembre de 2015 (16 días después).

6. El 30 de septiembre de 2015 vence el préstamo otorgado por VESSANT NORD, S.L. a la concursada, y se impaga.

7. El 11 de enero de 2016 LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L. solicita al Registro de la Propiedad la inscripción de las Fincas que adquirió con la aportación no dineraria realizada por la concursada, según registro de entrada del Registro de la Propiedad de Alcañiz que consta reflejado en la escritura de constitución de la sociedad LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L.

8. El 15 de enero de 2016 se presentó la solicitud de declaración de concurso de CADETE LOGISTIC, S.L. sin que se informara de los bienes y derechos titularidad de la concursada, ni de las operaciones de detracción de los bienes y derechos, ni del préstamo concedido por VESSANT NORD, S.L.

9. VESSANT NORD, S.L. instó subasta notarial de las participaciones sociales de LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L., de las que la concursada era titular, y que operaban como garantía del préstamo de 12.000, extendiéndose ante el notario de Girona D. Jose Maria Mateu Garcia, acta de subasta nº 4405 de su protocolo

10. Quedando desierta la referida subasta, VESSANT NORD, S.L. requirió al notario el 20 de enero de 2016 para que le fueran adjudicadas las participaciones sociales ya mencionadas, procediendo el notario en el sentido requerido.

11. El 5 de mayo de 2016, según la solicitud formulada el 11 de enero de 2016, el Registro de la Propiedad inscribió las Fincas NUM004 y NUM003 en favor de LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L. por título de aportación social en su constitución.

Se opone por la concursada explica que la aportación de la Sociedad 'La Solana de Matarrana, S.L. de las dos fincas situadas en Cretas, fue formalizada en escritura pública, con anterioridad a la presentación y declaraciones del concurso y por tanto no podían formar parte de la relación de los bienes inmuebles de la Sociedad concursada.

La no inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad de las escrituras de compraventa hasta que fueron aportadas por 'Solana del Matarraña, S.L.' no puede considerarse un acto contrario a derecho y la pignoración de las participaciones sociales de la Sociedad 'La Solana de Matarraña, S.L.' a favor de 'Vessant Nord, S.L.', no podía conocerla por cuanto no guardaba relación alguna con dicha Sociedad.

Las alegaciones de la concursada no desvirtúan la realidad de los hechos quedando acreditado que durante los dos años anteriores a la declaración del concurso se produjo una salida fraudulenta de bienes, la concursada disponía de dos inmuebles y de participaciones sociales que se ocultaron en su solicitud de concurso estima la culpabilidad con base en dicho motivo, teniendo en cuenta además que se ha generado con ello una situación de insolvencia de la concursada de conformidad con lo establecido en el art.164.1LC.

QUINTO.- Sobre la causa de retraso en la solicitud del concurso, 165.1.1º LC.

El artículo 165.1.1º de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165 presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, ' hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'.

La norma remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

Por su parte, la comunicación de inicio de negociaciones supone el punto de arranque del procedimiento previsto en el artículo 5 bis de la Ley concursal , norma que concede un periodo extra de hasta tres meses al deudor para que consiga negociar y alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y evitar así la declaración de su concurso. En caso de que las negociaciones resulten infructuosas, el deudor dispondrá de un mes adicional para solicitar la declaración del concurso. Así, se pone de manifiesto cómo el cumplimiento del deber de solicitar el concurso podrá quedar postergado hasta seis meses si tenemos en cuenta la acumulación de los plazos previstos en la Ley concursal.

Tal y como ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015, de 1 de junio de 2015 y de 7 de mayo de 2015, la relación de causalidad con la agravación de la insolvencia se presume y corresponde probar al deudor la ausencia de tal relación para poder evitar la aplicación de la presunción de culpabilidad.

La Administración Concursal pone de manifiesto que la concursada sabía que estaba en situación de insolvencia desde junio de 2015 ya que en la fecha de declaración de concursoacumulaba impagos por importe de 389.887,83.-euros, e incumplió el pago de las obligaciones exigibles de más de tres meses frente a la AEAT con una deuda acumulada de 214.852,76.- euros.

Se observa en el documento num.9 aportado por la AC correspondiente a la comunicación del crédito de la AEAT, por el que se acredita que la concursada adeudaba a la AEAT, a fecha 22 de junio de 2015, obligaciones tributarias adeudadas por un periodo superior a tres meses. No constando se concediera aplazamiento alguno por la AEAT y acreditándose un volumen de deuda que representaba un 28% del total de las deudas concursales.

El artículo 5.2 LCLegislación citadaLC art. 5.2 presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando ha acaecido alguno de los hechos previstos en el art. 2.4.4º LCLegislación citadaLC art. 2.4.4, contemplado este último precepto que se podrá declarar el concursonecesario cuando se haya incumplido de manera generalizada el pago de las cuotas de la AEAT durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso. A pesar de estos datos, la concursada solicitó la declaración de concursode acreedores el día 15 de enero de 2016, siendo declarado la situación de concursopor auto de 25 de abril de 2016, una vez transcurrido los plazos oportunos para solicitar la declaración de concurso.

En consecuencia concurre los elementos para la calificación culpable del artículo 164.1 de la LCLegislación citadaLC art. 164.1, atendiendo además que por la concursada no se ha aportado prueba alguna para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 165.1º de la LCLegislación citadaLC art. 165.1. Y, por lo que debe considerarse que cabe la calificación culpable delconcursopor esta causa, con una demora de cerca de cinco meses.

SEXTO- Incumplimiento del deber de colaboración e información 165.1.2º LC.

La Administración Concursal funda también la calificación del concurso como culpable en la imputación al administrador de la concursada de la conducta que incardina en el artículo 165.1.2º LC, como son: 'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso'.

El deudor habrá de cumplir rigurosamente con este deber de información-colaboración. Además, tendrá que informar de todo aquello que pueda afectar al desarrollo del concurso, de cualquier aspecto relativo a la formación de la masa activa y pasiva y de todas aquellas actuaciones realizadas por el deudor tras la declaración del concurso, hayan sido requeridas o no, pues la finalidad de este deber es facilitar a los órganos del concurso el cumplimiento de sus funciones (al respecto, Sentencias de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de enero de 2015 y de la sección 1ª de Pontevedra de 7 de marzo de 2011. Por ejemplo, en la Sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 20 de marzo de 2020 se consideró incumplido el deber de colaboración por no haberse facilitado a la administración concursal las facturas de las ventas a clientes.

En la jurisprudencia se ha considerado que concurre el incumplimiento de los deberes de colaboración en los siguientes casos: negativa sistemática a facilitar datos, firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal ( STS de 1 de diciembre de 2017); no asistencia a reuniones con la administración concursal u ocultación de una administración de hecho ( STS de 23 de febrero de 2011); no facilitar información de índole societaria y contable, así como los contratos financieros (SAP de la Coruña, sección 4ª, de 22 de febrero de 2012); no suministrar información sobre diligencias de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social ni los extractos bancarios ( SAP Barcelona, sección 15ª, de 30 de octubre de 2009); situaciones de administraciones ilocalizables habiéndose solicitado su colaboración ( SAP Madrid, sección 28ª, de 16 de septiembre de 2011 y sección 1ª de Pontevedra de 26 de diciembre de 2011); no facilitar los datos de facturación para recuperar el Impuesto sobre el valor añadido ( SAP Barcelona, sección 15ª, de 25 de mayo de 2011) y omitir la readmisión de un trabajador provocando un incremento de la indemnización ( SAP Asturias, sección 1ª, de 10 de junio de 2013).

Indica en su informe la AC, e que la concursada ocultó la información relativa a las operaciones de constitución de la sociedad LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L. mediante la aportación no dineraria con dos inmuebles libres de cargas, y que únicamente fue aportada cuando fue requerida por la pròpia administración concursal, quien tuvo conocimiento mediante escrito remitido por la AEAT.

Y entiende que en base a ello, se debe presumir que la concursada incumplió el deber de colaborar con el juez del concurso y la administración concursal, al no haber facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso en el momento de la presentación del concurso

Causa de culpabilidad que concurre junto a la del 164.1 LC, toda vez que la no colaboración, esto es, la no aportación de documentación ni de información de las operaciones con LA SOLANA DE MATARRAÑA, S.L. y con VESSANT NORD, S.L., iba encaminada a evitar que la administración concursal pudiera emprender acciones para la reintegración de esos bienes y derechos. Encaminada a ocultar la detracción de los únicos bienes de la concursada (no inscritos en el Registro de la Propiedad) en perjuicio de los acreedores.

La concursada manifiesta que la aportación a la Sociedad 'La Solana del Matarraña, .SL.', de las dos fincas fue formalizada en escritura pública, con anterioridad a la presentación del concurso y por consiguiente no podían formar parte de la relación de bienes.

Reconoce la propia concursada que se ejercitó la acción de reintegración y se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2020 estimando dicha acción.

Cabe concluir que sí que concurre esta causa de falta de información alegada por la AC, quien tuvo conocimiento de que la concursada no había comunicado la salida de los inmuebles que formaban parte del activo de la concursada, no obstante como indica la AC, la causa de culpabilidad del art.165.2º debe entenderse, en este caso, absorbida por el art. 164.2.5º.

SÉPTIMO.- De la causa de calificación de falta de depósito de las cuentas anuales del artículo 165.1.3º LC

El artículo 165.1.3º LC fija la presunción de culpabilidad 'Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'y exige para la calificación culpable del concurso dolo o culpa grave que, si bien se presume iuris tantum, y la administración concursal acredita dicha falta de depósito.

De esta forma, los deberes generales de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales pretender dar cumplimiento a la función informativa externa de la contabilidad en beneficio de los interesados y del tráfico económico, sea en situación concursal o no, y materializar así unas cuentas anuales que sirvan como soporte para la comprensión de aquella situación financiera y patrimonial del deudor empresario.

Respecto del deber de auditar las cuentas destaca la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que 'la falta de tesorería puede explicar, pero no justificar, que la concursada incumpliera el deber legal de auditar sus cuentas, lo que determinó que no pudiera presentarlas en el Registro Mercantil'.

3.2.- La sociedad deudora si bien depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2012,2013 y 2014 lo hizo en las fechas siguientes:22/0/2013, 11/08/2014 y 26/11/2015 respectivamente y fuera del plazo legalmente establecido.

No constan depositados en el Registro Mercantil ni el Libro de Actas, ni el Libro de Socios, ni el Libro diario, ni el Libro de inventario y de cuentas anuales, y no consta la legalización de los libros de comercio obligatorios en el artículo 28CCom.

Por tanto, se estima la culpabilidad con base en dicho motivo.

OCTAVO. - De los efectos del concurso culpable del artículo 172.2 LC .

La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

Establece el artículo 172.2 de la Ley concursal que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

Inhabilitación y pérdida de derechos en el concurso.

Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectadas a su administradora de derecho y la de hecho, como se ha avanzado en el primer fundamento de derecho.

Se propone la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos por plazo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES.

Se impone al administrador D. Jacinto la inhabilitación mínima de DOS AÑOS.

NOVENO. Sobre la responsabilidad por déficit concursal del artículo 172 bis LC .

Respecto a la responsabilidad por déficit concursal al amparo del artículo 172 bis LC , interesa la administración concursal la condena a pagar a la masa del concurso 186.000.-euros.

En consonancia con una consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.

Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164Legislación citadaLC art. 164 y 165 LCLegislación citadaLC art. 165 resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bisLCLegislación citadaLC art. 172 BIS ('el juez podrá').

El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.

Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la STS 395/2016, de 9 de junio de 2016, cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-10-2011 (rec. 1013/2008), ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

'i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una 'justificación añadida', tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia que acabamos de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Creemos que la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia.

Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172 bis LCLegislación citadaLC art. 172 BIS el siguiente párrafo: '... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En el supuesto que enjuiciamos resulta de aplicación esa norma por razones temporales, al haberse abierto la sección de calificación después de su entrada en vigor.

Por su parte, la jurisprudencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, que conoce en exclusiva de los asuntos de lo mercantil, ha destacado lo siguiente:

Sentencia 234/2019, de 26 de marzo:'Para que nazca la responsabilidad a que se refiere el precepto transcrito es preciso que: a) la pieza de calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso haya sido declarado culpable, c) sea previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales'.

Sentencia 572/2019, de 10 de septiembre: 'la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia. Recae sobre la AC y sobre el MF la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida el retraso en la solicitud de concurso (cercano a los 18 meses) ha agravado la insolvencia. Lo cierto es que ni uno ni otro aportan prueba que permita cuantificar la agravación de la insolvencia imputable al retraso. Es cierto que la AC cuantifica el aumento del pasivo corriente en algo más de 140.000 euros, pero no lo es menos que ese dato, con ser relevante, es insuficiente para determinar en qué medida el retraso ha contribuido a agravar la insolvencia. No conocemos la composición del pasivo que ha aumentado en ese periodo, es posible por lo tanto que las obligaciones hubieran sido asumidas con anterioridad a la situación de insolvencia, de modo la presentación temporánea del concurso no hubiera contribuido a disminuir el importe del pasivo'.

Ahora bien, que la responsabilidad haya de ser imputada en atención a la relevancia causal de la conducta imputable a los administradores no significa que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bisLCLegislación citadaLC art. 172 BIS no tenga particularidades notables respecto a las reglas generales que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad del art. 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902.

Esas particularidades resultan de la propia regulación legal y son esencialmente las siguientes:

Unas presunciones de culpa y de nexo de causalidad que se encuentran implícitas en cada una de las conductas que justifican la calificación culpable. No podemos ignorar que la responsabilidad por déficit concursal está íntimamente relacionada con las causas de culpabilidad y con la forma en la que las mismas aparecen dispuestas por el derecho positivo.

Un amplio margen de discrecionalidad judicial en su enjuiciamiento, discrecionalidad que no desaparece por el hecho de que la misma haya de ir dirigida a determinar en qué medida la conducta de los administradores sociales ha sido relevante en la generación o el agravamiento de la insolvencia.

En suma, la justificación añadida que es preciso ofrecer para justificar adecuadamente la condena de los administradores por la responsabilidad por déficit concursal persigue explicitar de forma detallada las razones por las que se considera que la conducta que ha merecido la calificación culpable es relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia. Pero ello debe hacerse sin olvidar que la propia Ley Concursal consagra presunciones de nexo causal, pues en otro caso se incurriría en el sinsentido de considerar que existe nexo causal a los efectos del enjuiciamiento de la causa de culpabilidad (como la jurisprudencia admite sin vacilaciones) y no así a los efectos de la responsabilidad del art. 172 bisLCLegislación citadaLC art. 172 BIS.

Por tanto, la justificación añadida a la que se refiere la jurisprudencia (y que resulta del propio art. 172 bis) no se traduce necesariamente en una especial exigencia de carga probatoria que deba pesar sobre la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sino que esencialmente consiste en un especial esfuerzo de justificación e imputación de la responsabilidad de forma personal y particularizada.

Por otra parte, si el legislador ha decidido atribuir un amplio margen de discrecionalidad al juez creemos que es precisamente para permitir un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

(a) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la administración concursal, como consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

(b) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que es particularmente relevante en supuestos como el enjuiciado en el que las causas por las que el concurso se declara culpable son diversas y, por consiguiente, también es presumible que puedan ser diversos los nexos causales que permitan justificar el importe a atribuir a los administradores en concepto de responsabilidad concursal.

Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (entre muchas otras, sentencia de 6 de septiembre de 2016) ha venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se hayan traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. No así, en cambio, cuando esas irregularidades no hayan impedido poder conocer cuáles son las causas a las que obedece la generación o el agravamiento de la insolvencia.

Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia, esto es, no tanto que la misma pueda ser causa de la generación o el agravamiento de la insolvencia (lo que resulta impensable en esta causa de culpabilidad) sino la medida en la que impida conocer las verdaderas causas.

En el supuesto que enjuiciamos, del propio informe del administrador concursal se deriva que la actuación reiterada, antes y después de la declaración del concurso, provocó que no se reflejarla la imagen fiel de la concursada con la consecuente disminución de la tesorería.

Se presentó el concurso 5 meses después de los claros indicios de insolvencia por el impago de deudas (AEAT y de otros acreedores:

La justificación añadida y la medida en que se ha agravado la insolvencia se acredita de forma sobrada. Se presenta el concurso tardíamente, impagando cualquier crédito público y, por si no fuera poco, se oculta información relevante relativa a inmuebles y participaciones sociales.

Por todo lo anterior, se condena a D. Jacinto a cubrir el agravamiento del crédito de los acreedores, por importe de 186.00.0.-€.

DÉCIMO.- De las costas procesales

A la vista de la demanda, se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Fallo

1.- La calificación del concurso de CADETE LOGISTIC, S.L. como CULPABLE.

2.- Se declara PERSONA AFECTADA por la calificación a D. Jacintoprovisto de DNI NUM000, y con domicilio en C. DIRECCION000, NUM001, 17007, de Girona, en su condición de administrador único de CADETE LOGISTIC, S.L.

3.-Se inhabilita a:

1º) Jacinto con DNI NUM000, en su condición de administrador único de la concursada para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DOS AÑOS y perderá cualquier derecho que pueda tener concursales o contra la masa.

4.- Se condena a D. Jacinto al pago a la masa del concurso por importe de 186.000,00.-euros.

5.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

6.- Acuerdo requerir a D. Jacinto fin de que en el plazo de cinco días:

- Designe bienes que permitan hacer efectiva la condena acordada al margen del recurso que se pudiera interponer que no lo es con efecto suspensivo, sino exclusivamente devolutivo.

- Facilite los datos de inscripción registral de su nacimiento con la finalidad de hacer efectiva, en su día, la inscripción de la inhabilitación acordada.

7.- Requerir a la Administración Concursal para que sin demora, al margen de la firmeza de esta resolución, proceda a instar su ejecución provisionaluna vez notificada la sentencia a la sociedad concursada y al demandado condenado Jacinto, al no suspender la apelación sus pronunciamientos.

8.-Con imposición al demandado del pago de las costas causadas en esta pieza.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona ( art. 171.4Ley Concursal). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, el depósito a que se refiere la D.A 15ª de la LOPJ, reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Jueza

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

Primero.En el Sección sexta: calificación del concurso 21/2016 la parte demandante representada por el/la y defendida por el/la Letrado/a , presentó demanda contra CADETE LOGÍSTIC, S.L., Jacinto, representado por el/la y defendido por el/la Letrado/a Joan Vidal Saballs.

Segundo.La demanda se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de procedimiento y, finalmente, quedaron los autos para dictar la correspondiente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

.Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada.

FALLO

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona ( art.455 de la LEC).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Jueza

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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