Sentencia Civil Nº 474/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 521/2003 de 10 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 474 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a diez de Octubre de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de menor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandada, D. Roberto , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Díez Saura y dirigida por la Letrada Sra. Serrano Estañ, y D. Jon , representado por el Procurador Sr. Castaño López y dirigido por el Letrado Sr. Mira-Figueroa; como impugnante, la parte actora, Dª. Francisca , representada por el Procurador Sr. Moreno Saura y dirigida por la Letrada Sra. Parrado Marcos; y como parte apelada la parte demandada, D. José , representado por la Procuradora Sra. Navarro Pascual con la dirección del Letrado Sr. Trigueros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm. 371/99, se dictó Sentencia con fecha 28 de Octubre de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Martínez Moscardó, en nombre de Dña. Paloma, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados D. Roberto y a D. Jon a reparar la vivienda de la que es usufructuaria y copropietaria Dña. Paloma, sita en Callosa de Segura, CALLE000 de San Martín, número NUM000 , realizando la consolidación y refuerzo de cimentación, reparación de grietas y fisuras en cerramientos y particiones, y reparación de daños en revestimiento que se dicen en el informe pericial emitido en este procedimiento por el perito Arquitecto D. Fidel , absolviendo al demandado D. José de las pretensiones de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por dos de los tres codemandados, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o , en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de impugnación de la Resolución por la parte actora, y de oposición al recurso por el tercero de los codemandados, se da traslado de la impugnación al resto de las partes para que en plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 521/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 12 de Septiembre de 2.003, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del término para dictar Sentencia por razones preferentes de índole penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

Recurso formulado por D. Roberto .

PRIMERO.- Se solicita en primer término sea decretada nulidad de actuaciones por entender se ha infringido el principio de defensa , al amparo de los arts. 238.3º en relación con el art. 248.3º, ambos de la LOPJ, y art. 24 de la Constitución. La supuesta vulneración tiene su apoyo, según entiende el recurrente, en tres puntos: a) Acta Notarial aportada por la actora como documento nº 3, b) No haber quedado fijada la cuantía del procedimiento , y c) Ausencia de valoración de las pruebas practicadas por las partes.

En lo que concierne al acta notarial levantada por el Notario D. Pedro Angel Navarro Argal, aportada como documento nº 3 con la demanda , si bien es cierto que en la misma se deja constancia únicamente del envío de tres cartas de igual contenido a los ahora codemandados, también es cierto que al acta se incorpora el contenido de la carta y fotocopia de las dos actas de presencia levantadas por la Notaria Dª. Elvira Lillo Soriano y de los dos informes técnicos emitidos por el Arquitecto Técnico D. Romeo ; así mismo de la lectura de la fotocopia del acta se deduce de forma evidente que el original de la misma , la cual tuvo a su presencia el Notario D. Pedro Angel Navarro Argal, obra en el protocolo de la Notaria de Dª. Elvira Lillo Soriano. Es evidente pues, que el documento nº 3 constituye prueba plena de la carta enviada a los codemandados y del contenido de la misma, por lo que su aceptación como medio de prueba ninguna indefensión ha podido constituir para los codemandados. Tema diferente es la valoración judicial que se haga de la citada prueba, lo cual queda siempre condicionado a la valoración del conjunto de la practicada en autos. No obstante interesa destacar que la meritada prueba ha sido apoyada y corroborada mediante la aportación en el acto de la audiencia previa , y a simples efectos de cotejo, de las actas originales levantadas por la Notaria Dª. Elvira Lillo Soriano, y que igualmente se ha producido su confirmación y corroboración mediante prueba pericial, habiendo sido sometido el perito al interrogatorio de las preguntas formuladas por ambas partes, por lo que no se alcanza a comprender , ni por otra parte se indica por la demandada de forma específica, donde ha podido producirse la alegada indefensión.

En cuanto a la determinación de la cuantía, ello será imposible si, como acontece en el presente supuesto, los daños se manifiestan y continúan generándose una vez terminadas las obras, por lo cual resultaba de imposible concreción hasta en tanto no se produjera la reparación de los mismos, pues ello hubiera podido motivar un descuadre entre los daños valorados en el momento de presentar la demandada y los daños realmente producidos en el momento de proceder a su reparación. A este respecto debe tenerse en cuenta que hoy en día constituye un criterio jurisprudencialmente incuestionado que el plazo de prescripción no comienza a correr mientras el perjudicado no conoce el total resultado dañoso, su naturaleza, circunstancias y cuantía , o, como declara la ST.S. 17 marzo 1986 EDJ 1986/1987, el plazo empieza a computarse cuando "se alcanza el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados" (véanse en esta línea las S.S.T.S. 12 febrero 1981 EDJ 1981/1332, 29 noviembre 1982, 19 enero 1988 sobre daños en un inmueble, 24 mayo 1993 E.D.J. 1993/4906 daños causados en varias fincas agrícolas por emanaciones de gastes tóxicos procedentes de una fábrica y 24 junio 1993 EDJ 1993/6215 daños en una vivienda por obras realizadas en otra y que causan un deterioro progresivo y paulatino).

Por último no se puede estar de acuerdo con la afirmación que realiza la recurrente sobre una supuesta falta de valoración de las pruebas practicadas. No debe olvidarse que una cosa es que no se hayan valorado las pruebas y cosa muy diferente que la parte no esté de acuerdo con la valoración llevada a cabo por el órgano judicial. De forma clara se hace constar en el fundamento de Derecho cuarto de la Resolución recurrida que "la existencia de los daños sufridos por la demandante han quedado probado no solo por las actas notariales y fotografías aportadas al proceso por las partes litigantes, sino por la práctica de la prueba pericial". Queda así constancia clara del apoyo probatorio de la Resolución dictada , el cual además viene desarrollado en los fundamentos anteriores y posteriores al precitado. Todo lo cual lleva a desestimar el motivo de impugnación alegado basado en la supuesta ausencia de valoración probatoria alegada por la apelante.

SEGUNDO.- Insiste la recurrente en la excepciones ya alegadas en instancia. Con la finalidad de evitar repeticiones innecesarias damos por reproducidos los argumentos por los cuales las mismas eran rechazadas, aclarando que: a) En el suplico de la demanda, y mediante otrosí, se hace extensiva la demanda a la esposa del codemandado, aquí apelante , por lo que resulta imposible apreciar la situación de litisconsorcio pasivo necesario, más en una situación como la presente en que la vivienda fue adquirida por el recurrente para su sociedad conyugal, b) La legitimación activa de la actora le viene derivada tanto del hecho de ser propietaria de la mitad indivisa de la finca (recuérdese la pacífica y reiterada doctrina que permite el ejercicio de acciones por comuneros siempre que con ello resulte beneficio al conjunto de la propiedad) como del art. 497 Cc, pues la actora es usufructuaria del resto de la finca, c) En cuanto a la indebida acumulación de acciones , además de que es una cuestión que no aparece planteada en la contestación a la demanda, de la lectura del escrito de demanda se desprende que la acción ejercitada es únicamente la de responsabilidad extracontractual derivada del art. 1902 Cc, y d) En lo que concierne a la prescripción , la apelante asegura que las obras fueron finalizadas en Octubre de 1998 apoyándose para ello n una notificación del ayuntamiento de Callosa por la que se acuerda la devolución de la fianza en su día prestada, sin embargo tal notificación solo es prueba de lo expresamente en ella señalado, esto es "que la vía pública se encuentra en buenas condiciones, que no existen postes auxiliares para mantenimiento de líneas de servicios y que el grapado de cables a las fachadas es correcto", pero no de que las obras en su conjunto, y sobre todo las referentes al interior de la vivienda estuvieran terminadas. En todo caso, como ya se ha dejado indicado, cuando se trata de la producción de unos daños que se generan de forma continua, como sucede en el supuesto de autos , el inicio del computo del plazo de prescripción se residencia en el final de la aparición de los daños y no en el de la obras. Por otro lado en el presente caso concurre la circunstancia de que existió reclamación extrajudicial, a la que la apelante niega la virtualidad de producir interrupción de la prescripción alegando que la misma fue realizada a través de mandatario sin que haya existido posterior ratificación de la misma por la mandante, pero olvida que, de conformidad con el art. 1710 Cc, el mandato puede ser expreso o tácito y que la validez del mandato viene determinada por la existencia del consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se manifieste: expresa o tácita, por escrito o verbal (S.T.S. 16-03-51, 26-02-63, 25-10-75 y 12-02-83 , entre otras muchas); así mismo el art. 1727 Cc indica que "en lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente" , y la jurisprudencia, interpretando este artículo recuerda que la ratificación tácita tiene lugar cuando el mandante, sin hacer uso de la nulidad por él ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización. En el presente supuesto , a pesar de no haber existido exceso alguno por parte del mandatario en la labor que le fue encomendada, el mandante no solo no ha ejercitado nulidad alguna, sino que incorpora a la demanda la actuación (reclamación extrajudicial) llevada a acabo por el mandatario, lo que supone una ratificación total de lo en su día encargado y ejecutado por el mandatario.

TERCERO.- Las alegaciones tercera a novena las dedica el recurrente a cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, y fundamentalmente de la pericial. Insiste el apelante en que los daños que la vivienda de la actora presenta son consecuencia, no solo de las obras que ordenó ejecutar en su vivienda por el Sr. Roberto, sino también de las obras ejecutadas por la actora en su vivienda tiempo antes de las ejecutadas por el Sr. Roberto . De una detenida lectura del informe emitido por el perito D. Fidel, se puede concluir, como así viene claramente expresado en el folio 6 del citado informe , que todas las lesiones localizadas en los diferentes elementos del lateral Derecho del inmueble de la actora presentan un origen común cual es un movimiento de la medianera derecha del edificio que provoca el agrietamiento de tabiquerias, pavimentos y falsos techos; y que dicho movimiento o desplazamiento de la medianera derecha es debido a un asiento del terreno sobre el que apoya la cimentación, el cual a su vez es consecuencia del aumento de las cargas que se transmiten al terreno provocado por la construcción de una ampliación sobre el forjado de cubierta de la vivienda colindante aumentando así el volumen de la obra existente. En contestación a aclaraciones solicitadas por las partes del citado informe, el perito afirma que parte de las cargas que suponen el forjado que cubre la cocina y aseo añadidos a la original vivienda de la actora, así como las totalidad de las cargas referidas a la escalera que facilita el acceso a la terraza sobre la cocina, recaen en la pared medianera, con la consecuente transmisión sobre la cimentación; y, continúa contestando el perito a preguntas que le son formuladas, que "las cargas mencionadas ... son una sobrecarga existente que junto con la que se transmitió como consecuencia de la ampliación del demandado ha supuesto la generación de las lesiones que él ha podido constatar relacionadas con la parte derecha del inmueble desde la calle , es decir, la colindante con el codemandado Sr. Roberto ". De igual modo manifiesta el perito que las modificaciones realizadas por la actora en su vivienda "pueden ser una concausa" de los daños que se reflejan en el informe por él emitido.

Así pues, si bien se concluye que los daños sufridos en la medianera derecha de la vivienda de la actora son en parte debidos a las modificaciones llevadas a cabo por ella en su vivienda , lo cual es indirectamente reconocido por la propia actora ya que en la primera de los actas de presencia notarial que se aportan como documento nº 3 se recogen una serie de daños que ya sufría su vivienda con anterioridad al inicio de las obras por los codemandados, y que supondría una actuación poco acorde a Derecho que fueran solo los codemandados quienes corrieran con todos los gastos de reparación cuando la obra efectuada por la actora se evidencia como concausa del desplazamiento de la medianera, sin embargo el propio perito Sr. Fidel manifiesta que no puede especificar el porcentaje que correspondería a la reparación de os daños derivados o constatados en el citado acta notarial y qué porcentaje correspondería al resto , quedando así reservado al Órgano judicial la fijación del citado porcentaje. Esta Sala en base al documento nº 3 acompañado con la demanda en el que se deja constancia de las actas de presencia originales levantadas por la Notaria, Sra. Lillo Soriano, y de los informes originales emitidos por el Arquitecto Técnico Sr. Paulino, en los que se describen los daños existentes con anterioridad a la iniciación de las obras por los codemandados y los existentes con posterioridad a la finalización de las citadas obras, acuerda que del total reclamado por la actora, la demandada solo deberá correr con el 85% de los gastos que generen los trabajos de reparación de los daños que sean consecuencia del desplazamiento de la pared medianera derecha de la vivienda de la actora.

Recurso formulado por D. Jon .

CUARTO.- Como primer motivo se alega error en la valoración de la prueba, basándolo en una valoración incorrecta del informe pericial emitido por el Sr. Fidel . Puesto que este tema ha sido debidamente tratado en el fundamento de derecho anterior, al mismo nos remitimos en cuanto a la solución adoptada al respecto.

QUINTO.- También aduce el recurrente su ausencia de responsabilidad dado que las obras por él proyectadas y dirigidas no comprendían elevación de volumen alguno. Dicha pretensión debe ser desestimada pues la responsabilidad de un Arquitecto Técnico no deriva únicamente de lo plasmado en los proyectos , sino también y principalmente, según establece la normativa reguladora de su actividad profesional, de la adecuada vigilancia y control en la ejecución de lo proyectado (el art. 2.1 Ley 12/1986 , de 1 de abril, sobre regulación de las Atribuciones Profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos dice que "Corresponden a los Ingenieros técnicos, dentro de su respectiva especialidad, las siguientes atribuciones profesionales: b) La dirección de las actividades objeto de los proyectos a que se refiere el apartado anterior, incluso cuando los proyectos hubieren sido elaborados por un tercero"). Por lo que , si las obras fueron llevadas a efecto bajo su supervisión y vigilancia como encargado de la obra en atención a su cualificación profesional de Arquitecto Técnico, escasa o nula repercusión debe concederse al hecho de que en el proyecto no conste una elevación de volumen que, sin embargo, fue realmente ejecutada.

Impugnación formulada por Dª. Francisca .

SEXTO.- Respecto a la alegación primera, debe con carácter previo aclararse que, a pesar de que el art. 461.4 L.E.C. establece que se dará traslado de la impugnación "al apelante principal" y no "a las demás partes". Esta Sala entiende, siguiendo en este punto el criterio mantenido en las Sentencias dictadas por la A.P. de Guadalajara de 24-07-02, A.P. de Jaén de 29-05-02 y A.P. de Barcelona de 18-02-02, que la vigente Ley Procesal otorga autonomía y sustantividad propias al trámite de impugnación del recurso de apelación , por lo que, aunque es evidente que un codemandado carece de legitimación para ampliar la condena de los demás a extremos respecto de los que resultaron absueltos o a pedimentos total o parcialmente desestimados y no impugnados por la única parte que tiene legitimación para ello, es decir, la actora, los codemandados , conocedores de que el recurso del Sr. Roberto no podía directamente afectarles, no podían, sin embargo, ignorar que, una vez interpuesta apelación por cualquiera de las partes , ello abría la vía para que las demás y, en concreto, la adversa pudieran impugnar también la Sentencia, no solo frente al inicial apelante o contrayéndose a la condena que sobre este pesaba , sino introduciendo cualquier impugnación de todos aquellos pronunciamientos que les fueran desfavorables, atendido que el párrafo primero del art. 461 de la L.E.C . no establece limitación alguna, permitiendo a los inicialmente apelados impugnar la Resolución "en lo que le resulte desfavorable" , lo cual ya era predicable al amparo la LEC anterior. A todo lo cual no ost el hecho de que el párrafo 4 del art. 461 prevea que se dé traslado de la impugnación "al apelante principal", de lo que no puede extraerse una limitación de la posibilidad de impugnación en lo que afecte exclusivamente a ese inicial apelante, limitación contraria al tenor del precepto y a la naturaleza de la impugnación en el proceso civil; pudiendo ello responder a una falta de previsión normativa o imprecisión terminológica en un inciso que se redacta en singular y partiendo de la hipótesis "tipo" de que exista un solo recurso y dos únicas partes apelante principal y apelado posteriormente impugnante (las cuales, en general, tendrán intereses comunes entre sí y contrapuestos con los de las adversas); siendo evidente que puede darse la posibilidad de que existan no uno sino varios recursos, varias partes o varias impugnaciones, en cuyas hipótesis deberá darse traslado, como así se ha hecho , a todas ellas/ o de todos ellos. Lo que lleva a la conclusión de que no existe ningún obstáculo procesal que impida entrar a conocer la impugnación de la actora , ni atisbo alguno de indefensión de los codemandados, que en su momento pudieron también impugnar la Sentencia procediendo, por tanto, examinar seguidamente el pedimento deducido por la demandante.

Entrando en el fondo del tema planteado en esta primera alegación, referida a la condena del constructor (Sr. José ), habiendo quedado acreditado que los daños ocasionados en la vivienda del actor son consecuencia directa de las imprevisiones o erróneos cálculos del proyecto y no de fallos en la ejecución del mismo , y dado que los el Sr. José limitó sus actuaciones a seguir lo indicado en el proyecto, y dado que los defectos ocasionados en la vivienda de la actora no son consecuencia de defectuosos ejecuciones, sino del exceso de carga al que ha sido sometida la pared medianera , es decir, constatado que se trata de daños cuya generación en modo alguno pudieron ser previstos por el Sr. José, procede confirmar la resolución recurrida en tal aspecto y acordar la desestimación del motivo alegado.

SEPTIMO.- En cuanto a la segunda petición , la solicitud de condena de los supuestos perjuicios , debe ser desestimada pues no solo no se acredita la existencia de tales perjuicios demostrando la necesidad de traslado a otra vivienda, sino que a preguntas formuladas al perito designado judicialmente en aclaración del informe por él emitido se hace constar de forma expresa (folio 279) que entiende que no hay peligro de desprendimientos "y que dichos desprendimientos como mucho pueden ser pequeños trozos de revestimiento".

OCTAVO.- Como último motivo se impugna la ausencia de condena en costas de instancia a los codemandados. Desde el instante en que esta Resolución supone una estimación solo parcial de la demanda, y dado que por esta Sala no se aprecia temeridad en la parte codemnadada por el hecho de alegar cuanto a su Derecho estima conveniente, se acuerda la desestimación del motivo alegado.

Costas de alzada.

NOVENO.- De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada a consecuencia de la interposición de los recursos formulados por el Sr.

Roberto y por el Sr. Jon . Y, de conformidad con el art. 398.1 antes citado , procede imponer a la Sra. Francisca las costas causadas en esta alzada a consecuencia de la interposición de su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial de los recursos de apelación deducidos por la representación legal de D. Roberto y por la representación legal de D. Jon, y con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación legal de Dª. Francisca, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela, de fecha 28 de Octubre de 2002, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, acordando que, del total reclamado por la actora , la demandada solo deberá correr con el 85% de los gastos que generen los trabajos de reparación de los daños que sean consecuencia del desplazamiento de la pared medianera derecha de la vivienda de la actora, permaneciendo iguales el resto de los pronunciamientos. Respecto a las costas causadas en esta alzada, no procede hacer expresa imposición de las causadas a consecuencia de los recursos interpuestos por la representación legal de D. Roberto y por la representación legal de D. Jon ; procediendo la imposición a la Sra. Francisca de las costas causadas a consecuencia de la interposición de su recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.