Sentencia Civil Nº 474/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1696/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 6 de Dos Hermanas

ROLLO DE APELACION 1696/11 -F

AUTOS Nº 34/09

En Sevilla, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 34/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Dos Hermanas , promovidos por Dª Pilar representada en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Rodríguez Piazza contra Dª Brigida y Mapfre representadas en esta Segunda Instancia por la Procuradora Dª Isabel Pradas Estirado y contra D. Segundo , por sí; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 15 de Septiembre de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice : " ESTIMADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA opuesta por la demandada Dª Brigida y LA ASEGURADORA MAPFRE, ambas representadas por Dª María Dolores Rivera Jiménez, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Pilar , representada por D Eladio García de la Borbolla Vallejo, contra Dª Brigida , D Segundo y ASEGURADORA MAPFRE , y ABSUELVO a la parte demandada de los hechos dirigidos en su contra, con expresa condena en costas de la demandante. Así lo acuerdo, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 16 de Noviembre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Eladio García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de Doña Pilar , se presentó demanda contra Doña Brigida . Don Segundo y la entidad Mapfre interesando que se les condenase al pago de 644,52 euros, importe de los daños que tuvo su vehículo Nissan Terrano, matrícula ....-PRX , al ser colisionado el día 27 de noviembre de 2.005 por el vehículo Ford Fiesta, matrícula KA-....-KA , propiedad de la Sra. Brigida y que conducía con la debida autorización el Sr. Segundo . Los demandados se opusieron. Por parte del Juzgado, tras la oportuna tramitación se dictó Sentencia desestimando la demanda, al apreciar la excepción de cosa juzgada. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la actora.

SEGUNDO .- En relación a la citada excepción, debemos recordar que constituye la vinculación de la parte dispositiva de la Sentencia, que produce en otro proceso. Como afirma la doctrina, es la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido, lo que conlleva que planteándose la cuestión en un segundo proceso, el juez está vinculado con lo resuelto en el primero. Su fundamento se encuentra en la necesidad de conseguir estabilidad, de dar seguridad jurídica, evitando la reproducción indefinida de litigios e impedir que se dicten resoluciones contradictorias, de ahí que sea apreciable de oficio. En este sentido, la Sentencia de 8 de octubre de 1.998 declara que: "En primer lugar porque fue alegada, por esta parte, en momento procesal oportuno y en segundo lugar porque la teoría de la alegación de parte para la prosperabilidad de esta excepción en su aspecto positivo está suficientemente superada por la Jurisprudencia en Sentencias de 26 y 28 de Febrero de 1.990 , 23 de Marzo de 1.990 , 2 de Julio de 1.992 y 23 de Marzo de 1.993 , señalando que "la cosa juzgada material cuando es notoria su existencia y en cuanto afecta al inmediato fin del proceso así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los jurisdiccionales, corresponden a la esfera del dominio público debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales y ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica". Como señala la Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 : "En el ámbito procesal la institución de cosa juzgada ha de estimarse como uno de los fundamentos esenciales de la actividad jurisdiccional y que determina la irrevocabilidad de la sentencia. A pesar de la antedicha importancia, la normativa en nuestro ordenamiento jurídico, es absolutamente nimia o escasa, pues salvo el artículo 1.252 del Código, los demás preceptos de dicho Cuerpo legal o de la ley de Enjuiciamiento Civil , tratan el tema de una manera colateral.

Por ello no es de extrañar que haya tenido que ser la doctrina procesalista y la jurisprudencia la que ha efectuado la construcción de la teoría de la cosa juzgada, llegándose a la conclusión de que la cosa juzgada es el principal objeto del proceso. Esta falta que se observa en el área de la "lege data", ha provocado, incluso, teorías sobre los límites temporales de la cosa juzgada, ya que sin ser llevada a sus últimos extremos, puede suponer la quiebra total y absoluta de esta importantísima y esencial institución procesal desde el punto de vista de la actividad jurisdiccional.

Manifestado lo anterior, hay que afirmar que en la presente contienda judicial, se han planteado una cuestión de cosa juzgada material (esencialmente la única existente), de función negativa, basado en el brocardo "ne bis in idem", y que impide la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que es la que se refiere el mencionado artículo 1.252 del Código Civil .

Pues bien, es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total ( S.S. de 18 de abril de 1.959 , 21 de julio de 1.988 , 3 de abril de 1.990 , 1 de octubre de 1.991 , 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993 , entre otras)". En parecidos términos agrega la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 que: "en su sentido material que es el único que ahora interesa, cosa juzgada significa simplemente la imposibilidad de apertura de nuevos procesos en un mismo asunto para evitar decisiones judiciales que, como dijo la doctrina de esta Sala (especialmente contenida en las sentencias de 1 de diciembre de 1954 , 6 de febrero de 1965 y 1 de julio de 1966 , entre otras muchas) pudiesen contradecir a otras anteriores, lo que implica la inatacabilidad de los resultados procesales definitivos".

La cosa juzgada no va a suponer exclusivamente que el primer proceso excluya el segundo, ello ocurrirá cuando ambos litigios coincidan estrictamente, pero puede que el primer proceso respecto del segundo, sea condicionante o prejudicial, se trata de los dos efectos de la cosa juzgada, es decir el negativo o preclusivo y el positivo o prejudicial. En este sentido, la Sentencia de 1 de diciembre de 1.997 declara que: "La cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial y el negativo o preclusivo.

El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes.

El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ("non bis in idem"). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, repetimos, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial".

TERCERO .- Con respecto a las requisitos que necesariamente han de darse para que se aprecie la cosa juzgada material, se exige la concurrencia de tres requisitos, como declara la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 : "en primer lugar la subjetiva ("eadem personae") señalada por nuestro Legislador en un doble aspecto al desdoblar y verdadero y único límite personas en la llamada igualdad física relativa a la persona de los litigantes que habrán de ser los mismos y en la jurídica, o sea, la condición o calidad con que actuaron en el proceso; en segundo, término la real u objetiva ("eadem res"), que nuestro Código concreta impropiamente en las cosas y que en puridad se refiere al objeto, considerado como bien en sentido jurídico, pudiendo ser material -Cosa o inmaterial; y finalmente, la causal relativa a la causa o razón de pedir ("eadem causa petendi") entendida no ya como los simples hechos y su correspondiente calificación jurídica, sino también, y ante todo, como el fundamento o razón en Derecho, diferente de la acción en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar para que aquélla tenga efectividad y distinta, asimismo, de los meros medios de prueba con los que pueda hacerse valer, según proclamó la doctrina de esta Sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 15 de febrero de 1921 , 4 de julio de 1932 , 7 de junio de 1934 , 11 de abril de 1940 , 12 de mayo de 1942 , 12 de julio de 1951 y 26 de septiembre de 1962 ".

En relación al elemento causal la jurisprudencia ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son: a) un determinado "factum" y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsanen los hechos, Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 .

No es óbice para su apreciación que se trate de procesos de distinta naturaleza, siempre que el conflicto sea idéntico, y su determinación ha de realizarse mediante un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, Sentencia de 30 de julio de 1.996 .

Dentro de los denominados límites objetivos de la cosa juzgada se afirma por la doctrina que alcanza no sólo a las cuestiones explícitamente declaradas en la Sentencia, sino a todo aquello que está implícitamente negado por la afirmación contenida en la parte dispositiva y lo que en el mismo sentido está afirmado por lo negado en la Sentencia, SSTS de 10-5-82 , 11-3-85 , 17-9-87 y 26-2-91 , entre otras. Igualmente alcanza no sólo a lo deducido sino también a lo deducible, es decir, una vez que se establece en una Sentencia una determinada y concreta relación jurídica entre las partes, todas las razones, tanto las que se alegaron como las que se pudieron y debieron alegar quedan cubiertas por los efectos de la cosa juzgada. Con ello se trata de evitar nuevas y reiteradas demandas que planteen nuevos argumentos que pudieron esgrimirse en el anterior. En definitiva, se pretende que la cosa juzgada cubra no sólo lo realmente juzgado, sino todo aquello que, sin límite, sobre todo temporal, se pudo juzgar. No se trata de evitar Sentencias contradictorias, sino más bien una reiteración de procesos, cuando toda la cuestión litigiosa se pudo ventilar en un solo proceso. En este sentido, la Sentencia de 21 de julio de 2006 declara que: "El núcleo central, en lo que coinciden ambos puntos de vista, se encuentra, según una autorizada opinión que tiene fuertes apoyos en la jurisprudencia, "en la declaración contenida en la parte dispositiva de la sentencia al resolver (para conceder o denegar) la concreta tutela jurídica pedida", de modo que puede decirse que "permanece inmutable con vinculación para los Jueces de futuros procesos la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional", con la doble eficacia de excluir un nuevo proceso (función negativa) o de obligar al Juez del segundo proceso a resolver conforme a lo que ha sido juzgado (función positiva)". El problema no consiste en comprender bajo el efecto de la cosa juzgada las cuestiones deducidas, lo que claramente se admite por todos, sino que gira en torno a la extensión de la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales, lo que también se admite ( Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ) siempre que se entienda como deducible una cuestión que haya podido ser planteada dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pueda encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.) y, más precisamente, "cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final" ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.)". Como declara la Sentencia de 11 de mayo de 1.976 la acción no se altera: "por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial".

CUARTO .- Teniendo en cuentas estas consideraciones generales, resulta que se pretende aplicar la excepción de cosa juzgada en relación a un proceso anterior, autos 656/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Dos Hermanas, en el que fue parte actora la Sra. Brigida y como demandados la Sra. Pilar , Don Camilo y la entidad Línea Directa Aseguradora, y el Juzgado a quo aplica la citada excepción sobre la base de entender que, en ese proceso, es donde debió formular la reclamación a que se contrae la presente litis, la Sra. Pilar , mediante la oportuna reconvención, es decir, parece una aplicación de lo deducido y de lo deducible, criterio que esta Sala no comparte porque, de conformidad con la doctrina jurisprudencial señalada, ello ha de referirse a la cuestión planteada en la anterior litis, en función de la acción ejercitada, no puede referirse a cuestiones que no son objeto del citado proceso. Entendemos que ello no es asumible ni admisible desde el momento en que nadie puede ser obligado a litigar, de ahí que se ha de apreciar el litisconsorcio pasivo cuando no se ha demandado a todas aquellas personas a quienes puede afectar una determinada y concreta resolución, mientras que no es apreciable el litisconsorcio activo. En este sentido, declara la Sentencia de 19 de diciembre de 2.000 nos dice: "Como ya han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 1992 , 4 de julio y 12 de noviembre de 1994 no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimatio ad causam, que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurídico materiales, debiera conducir a una sentencia desestimatoria. Mas ello no acontece en este caso, en que los perjuicios reclamados por los actores no les obliga a una reclamación conjunta y mancomunada con los demás, porque pueden incluso no haberlos sufrido, haberlos reparado privada y extrajudicialmente el deudor o simplemente no desean reclamarlos". En idéntico sentido señala la Sentencia de 28 de julio de 1.995 que: "tiene declarado esta Sala ( Sª de 22 de Diciembre de 1993 , con cita de anteriores) "que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam)"".

Además, no se da esa identidad subjetiva, no ha sido parte en el proceso anterior la entidad Mapfre y no lo es en éste la entidad Línea Directa Aseguradora. No se da la misma condición en las partes. Quienes coinciden, que han intervenido en ambos procesos, lo hacen en posiciones contrarias, lo cual, no es admisible para apreciar dicha excepción. Pero es que tampoco se da esa identidad objetiva ni causal, ya que estamos ante acciones diferentes, en aquel proceso era la acción promovida por la Sra. Brigida contra los Sres. Camilo y Pilar y la entidad Línea Directa Aseguradora, y en éste la acción que ejercita la Sra. Pilar es contra los Sres. Brigida y Segundo y la entidad Mapfre. Por último, se trata de analizar conductas diferentes, en aquel proceso la realizada por el Sr. Camilo y en este la realizada por el Sr. Segundo .

En definitiva, no se produce esa preclusión que señala la Juez a quo, con fundamento en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que dicha norma ha de interpretarse, por tanto, aplicarse, respecto a los hechos y en función de la relación jurídico-procesal constituido en ese pleito, que únicamente puede analizar o valorar el comportamiento desarrollado por el Sr. Camilo , de ahí que la preclusión de acciones a que se refiere el artículo 401 solo se refiera a la demanda. Más clara es la voluntad legislativa respecto de los demandados, cuando se refiere a la reconvención en el artículo 406, en términos potestativos o facultativos, dado que dispone que "podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le compete respecto del demandante". En definitiva, consagra el carácter dispositivo de quien es titular de un derecho, en cuanto que dependerá de su voluntad ejercitar las acciones oportunas en defensa del mismo. Si el legislador hubiera deseado que en un mismo proceso se hubieran ejercitado todas las acciones que las partes pudieran tener entre sí, la redacción tendría que haber sido en términos imperativos.

En consecuencia, procede rechazar la excepción de cosa juzgada.

QUINTO .- Entrando en el fondo del asunto, tiene declarado esta Sala que la acción que ejercita la actora tiene su amparo en el artículo primero de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , que establece que el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, estableciendo una distinción, según se traten de daños corporales o materiales. Cuando se trata de lesiones el aplicable la teoría del riesgo y cuando se trata de daños materiales se aplica la inversión de la carga de la prueba. En estos supuestos, la víctima sólo ha de acreditar la relación de causalidad entre el daño y la actividad del responsable, sin necesidad de acreditar el elemento subjetivo, aunque ello no suponga, como nos dice la Sentencia de 30 de julio de 1.998 , erigir al riesgo como único fundamento de la obligación de resarcir, excluyendo, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. Se trata de una adecuación social de la responsabilidad hacia posturas objetivas, aunque no de modo pleno.

En definitiva, ha de acreditar la existencia de la conducta, el daño y el nexo causal, presumiéndose que la conducta es negligente. Sin embargo, esta presunción iuris tantum nunca opera en el campo causal, sino en el campo de la culpa, es decir, de la imputación subjetiva. En este sentido, la Sentencia de 26 de julio de 2.001 declara que se requiere: "como requisito insoslayable, tanto en un sistema de responsabilidad subjetivo, como objetivo, la apreciación en el sujeto agente de un comportamiento -acción u omisión- del que se derive, con seguridad o en un juicio de probabilidad cualificada, o como consecuencia natural (según reitera la doctrina de esta Sala), el daño que legitima a la víctima o al perjudicado". En definitiva, que a la parte actora le corresponde, de manera terminante, acreditar los hechos, como señala reiteradamente la Jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 30 de junio de 2.000: "Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( S. 11 febrero 1998 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)".

De estas consideraciones se deduce, que dicha presunción de culpabilidad será aplicable una vez que se haya acreditado y determinado la realidad del evento, para imputar la causalidad al autor, que se mantendrá hasta tanto este no demuestre que actuó con todas las diligencias que aconsejaban las circunstancias de tiempo, persona y lugar.

En cualquier caso, no debemos olvidar que estas correcciones, es decir, la inversión de la carga de la prueba, que opera cuando existen daños materiales, y la teoría del riesgo, no son aplicables en supuestos como el presente, al intervenir dos vehículos en el accidente, y ambas partes alegan que el responsable es el contrario. En concreto, la Sentencia de 17 de junio de 1.996 declara que: "Es doctrina pacífica y constante derivada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece de una manera llana, que la inversión de la carga de la prueba no opera en los casos de accidentes de circulación por colisión de vehículos, al encontrarse los conductores en la misma situación y anularse las consecuencias de tal inversión probatoria.

Y así se destaca la sentencia de 28 de mayo de 1.990 , que tiene sus precedentes en las S.S. de 19 de febrero , y 10 de marzo de 1.987 , así como en la de 10 de octubre de 1.988 , cuando dice que no es posible hacer aplicación, en beneficio del recurrente, del principio de inversión de la carga probatoria, ya que resulta incompatible con aquellos supuestos de mutua o recíproca colisión de vehículos de motor, con imposibilidad de determinar a cual de los conductores cabe atribuir la culpabilidad del accidente, como causa eficiente del mismo".

En parecidos términos declara la Sentencia de 11 de febrero de 1993 , con cita de la de 7 de junio de 1991 , que: "no es posible hacer aplicación en beneficio del recurrente del principio de inversión de la carga probatoria ni de la teoría de la responsabilidad objetiva o por riesgo, al resultar incompatible con los supuestos de mutua o recíproca colisión de vehículos de motor, siendo irrelevante al respecto que uno u otro vehículo (en ese caso, como en el que nos ocupa, se trataba de un ciclomotor y un coche turismo) tuviesen características muy distintas". Por su parte, la Sentencia de 5 de octubre de 1993 expone que la teoría de la creación del riesgo, acompañada de la inversión de la carga de la prueba, tampoco puede ser determinante de la estimación de la demanda, por cuanto ambos conductores, o las personas que de ellos traen causa, pueden invocar que es la contraparte la obligada a probar en virtud de la carga de la prueba, y por tanto se debe acudir a que es quien demanda quien debe probar que concurren los requisitos del artículo 1902 del Código Civil .

SEXTO .- De un renovado examen de los autos, valorada en conjunto la prueba practicada, resulta que el día 27 de noviembre de 2.005, sobre las 00,45 horas, circulaba el vehículo Nissan Terrano, matrícula ....-PRX , propiedad de Doña Pilar , conducido con la debida autorización por Don Camilo , por la calle Codorniz de Dos Hermanas, cuando inesperadamente colisionó con el vehículo Ford Fiesta, matrícula KA-....-KA , propiedad de Doña Brigida , conducido con la debida autorización por Don Segundo y con seguro concertado con la entidad Mapfre.

A resultas del accidente intervinieron funcionarios de Policía Local de Dos Hermanas que apreciaron síntomas de intoxicación etílica en el Sr. Camilo que conllevó la realización de la oportuna prueba que arrojó un resultado de 1,06 gr./l de alcohol en sangre. Lo cual, dio lugar a la incoación del oportuno procedimiento penal, en que resultó condenado el Sr. Camilo como autor de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal , en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sevilla, autos 443/06, Esta resolución fue ratificada por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial.

Con estos hechos difícilmente se puede determinar quién fue el responsable del accidente, porque no podemos olvidar que la colisión se produce en el contexto de un enfrentamiento verbal entre ambos conductores, a raíz de que, tanto el conductor como el ocupante del Nissan Terrano, al parecer, estaban molestando e incordiando a la novia del Sr. Segundo que curiosamente, en ese momento, paseaba por la acera, lo cual, no sería extraño dado el estado de embriaguez, al menos, del conductor del citado vehículo. No se ha aclarado si el vehículo Nissan Terrano circulaba a muy escasa velocidad, coherente si se admite que realizaban el citado comportamiento, de ahí que pretendiera adelantarlo el vehículo Ford Fiesta, cuando el conductor de éste se apercibe del comportamiento inadecuado de los ocupantes de aquel vehículo, finaliza el adelantamiento, se coloca delante y se detiene, en la zona más cercana a la acera por donde paseaba su novia, para evitar que siguieran molestándola, y, en ese momento, se produce la colisión por alcance del vehículo Nissan al Ford. En estas circunstancias, perfectamente pudo producirse una incorporación sorpresiva e imprevista del Ford Fiesta y una frenada brusca, ante la que no es posible reacción alguna que tienda a evitar la colisión, pero, también, pudo ser a consecuencia de una desatención por parte del conductor del Nissan que no se apercibió de la maniobra realizada por aquel vehículo, achacable tanto a su estado de embriaguez como a la desatención en la conducción, por estar dedicado a ese hostigamiento.

Por todas estas consideraciones, la demanda ha de rechazarse.

SÉPTIMO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, pero por los fundamentos que contiene la presente resolución, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eladio García de la Borbolla Vallejo en nombre y representación de Dª Pilar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Dos Hermanas, con fecha 15 de Septiembre de 2009 en el Juicio Verbal nº 34/09 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-