Sentencia Civil Nº 474/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 463/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000474/2015

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 10 de diciembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 463/2015, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 574/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, r epresentada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra; parte apelada, D. Laureano y Dª Natividad , representados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistidos por el Letrado D. Juan Pablo Díaz Martínez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 574/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por D. Laureano y Dª Natividad , representados en autos por el Procurador D Carlos Hermida Santos, contra CAJA LABORAL-EUSKADIKO KUTXA, representada por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, y en consecuencia, se DECLARA la NULIDAD de la Orden de Suscripción de Valores de fecha 2 de julio de 2007 que dio lugar a la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski por importe total de 27.925 Euros, de manera que la entidad demandada deberá restituir tal importe a la parte actora, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se hizo efectiva la suscripción, esto es, desde el 9 de julio de 2007, minorado con los rendimientos que por dichos valores haya cobrado la parte demandante, a los que también se sumará el interés legal correspondiente desde la fecha de cobro de cada uno de dichos rendimientos, según liquidación que se efectuará en fase de ejecución de sentencia, debiendo la actora poner a disposición de la demandada los títulos adquiridos, y todo ello con expresa condena en costas a dicha demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO .

CUARTO.-La parte apelada, D. Laureano y Dª Natividad , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000463/2015 , habiéndose señalado el día 9 de diciembre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por D. Laureano y Dña. Natividad , contra la entidad mercantil Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, en la que solicitaba se 'declare la nulidad del contrato -o, subsidiariamente, la resolución- de la Orden de Suscripción de Valores que dio lugar a la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas por importe de 27.925 euros con fecha 02/07/2007, por concurrencia de error en el consentimiento',condenando a la demandada a pagar dicha cantidad, más los intereses legales resultantes desde la fecha de suscripción del contrato hasta su completo pago, menos el importe de los intereses cobrados 'que se dejan fijados en la cantidad de 6.914,64 euros'.

En apoyo de sus pretensiones alegaban una serie de hechos, en síntesis:

- En el mes de julio de 2007 mantuvieron una reunión con ' su asesor financiero'en la oficina de la entidad bancaria demandada, quien les ofreció la posibilidad de contratar un nuevo producto denominado ' Aportaciones Financieras Subordinadas' de Eroski.

Las manifestó que se trataba de un producto sencillo, claro, no complejo, cuya duración no era perpetua sino limitada y susceptible de recuperación sin penalización, similar a las 'letras del Tesoro' o los 'depósitos', estando garantizado su capital.

-En base a la información recibida decidieron suscribir la orden de suscripción de 1.117 títulos por un total de 27.925 euros y el contrato de depósito y administración de valores (documentos núm. 1 y 2 demanda), existiendo un error invalidante del consentimiento prestado, ' cuya génesis radica en la confianza que depositaron en la entidad bancaria, a través de la información sesgada, inadecuada e incompleta que les fue facilitada'.

b) Se opuso la entidad bancaria demandada.

En primer lugar, alegó su falta de legitimación pasiva por no haber sido parte en el contrato de compra de participaciones que se pretendía anular, limitándose su participación a la mera intermediación en la operación, tal como resultaba de los propios documentos aportados con la demanda, sin que su relación con el actor incluyera servicio de asesoramiento alguno, y sólo vendría obligada a devolver las comisiones percibidas por su servicio.

En segundo lugar, alegó la excepción de caducidad porque a la fecha de presentación de la demanda (11 de junio 2014) había transcurrido el plazo de cuatro años previsto por el art. 1301 CC para la acción de nulidad.

En tercer lugar, alegó la inexistencia de vicio en el consentimiento invalidante del contrato ya que se facilitó a los actores, titulares de acciones de Telefónica y BBVA así como de diversos fondos de inversión, la información precisa para procurar que comprendieran el producto financiero y sus riesgos, ya que se les entregó el resumen de la emisión de APS Eroski poniendo, además, a su disposición el folleto informativo de la emisión (documento núm. 4 contestación), no siendo admisible una eventual falta de lectura de dicho documento porque denotaría una negligencia inadmisible, haciendo inexcusable el supuesto error y, en todo caso, la jurisprudencia ha señalado que el eventual incumplimiento por la entidad bancaria de la normativa sectorial no determina por sí solo la nulidad del contrato.

c) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, siendo su ' ratio decidendi' que la entidad bancaria, cuya legitimación pasiva derivaba de haber suscrito el 'vínculo contractual'a través del que los actores se habían convertido en titulares de las aportaciones subordinadas, no había acreditado haberles proporcionado la información encasaría para que pudieran formarse una representación real y verdadera del producto, razón por la cual debían poner a su disposición las aportaciones subordinadas, para evitar un enriquecimiento injusto.

d) Recurre la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-a) En el primer motivo del recurso la apelante sostiene que carece de legitimación pasiva 'para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación'.

Para fundamentar el motivo reproduce los argumentos que esgrimió en la primera instancia, insistiendo en que el contrato de Depósito y Administración de Valores no guarda relación alguna con la orden de compra, contrato de comisión bursátil.

b) El motivo se desestima siguiendo el criterio sentado por esta Sección sobre la citada cuestión en la sentencia núm. 69/2015, de 9 de marzo, dictada en el Rollo Civil de Sala núm. 69/2014 (juicio Ordinario 204/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla).

Debe partirse del hecho de que la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelante, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciante el comisionista, debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom .

De los arts. 246 y 247 CCom se desprende que cuando el comisionista ' contratare en nombre propio'queda 'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si 'contratare en nombre del comitente'el 'contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista', pero éste debe 'manifestarlo' y ' si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

Por ello, como en la orden de ' valores'el empleado no hizo constar que actuara en nombre de un tercero, ni especificó su nombre y domicilio (documento núm. 3 demanda), la entidad bancaria demandada quedó obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados.

En el sentido apuntado también se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 septiembre de 2013 (AC 2013, 1674).

La legitimación pasiva ad causam [para el proceso], que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas [ SSTS 28 febrero 2002 ( RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 ( RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)], exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de las órdenes de compra por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo ( art. 10 LEciv ) y, por ello, la directamente obligada al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del art. 247 CCom , como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores.

El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, por lo que si el empleado de la entidad bancaria demandada no hizo constar en la orden de compra que actuaba en nombre de un tercero, quedó obligado 'de un modo directo, como si el negocio fuese suyo' con los actores.

TERCERO.- a) En el segundo motivo del recurso se combate que la sentencia del Juzgado hubiera desestimado la excepción de caducidad.

Para fundamentar el motivo reproduce los argumentos que esgrimió en la primera instancia, y vuelve a hacer hincapié en que el contrato de Depósito y Administración de Valores no guarda relación alguna con la orden de compra, siendo evidente que la labor de intermediación concluyó con la ejecución de dicha orden.

b) Hecha la salvedad de que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo también se desestima aplicando la doctrina sentada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es ' considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo ' privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo',siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

CUARTO.-a) El tercer motivo del recurso se intitula 'error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, la infracción de las reglas de la carga de la prueba: La incorrecta apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable'.

Para fundamentar este motivo la apelante, por un lado, hace su propia valoración de la prueba practicada, sosteniendo que acredita que se dio una adecuada información a los actores y, por otro, realiza una serie de consideraciones jurídicas, con las que insiste en la tesis mantenida en la primera instancia, alegando que la carga de la prueba acerca de las notas de esencialidad y excusabilidad del supuesto error en el consentimiento recaía sobre los actores y que debía tenerse en cuenta que defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento, constando en particular firmada la orden de compra en la que figura en negrita y en el centro que aceptaban los términos de la emisión así como la recepción de un folleto informativo.

b) El motivo también se desestima.

b.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum',conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, pues la apelante se limita a transcribir concretos pasajes de la declaración del actor para sostener que tenía conocimiento del producto (minutos (minuto 11:42, 11:46, 11:47, 11:58, 11:59) eludiendo los que son desfavorables a su tesis impugnativa, p.e. minutos 11:50 y 12:03, donde el actor afirmó rotundamente que desconocía el riesgo de que no pudiera recuperar el capital invertido, insistiendo en que si lo hubiera conocido no habría comprado el producto.

Una vez examinados los documentos aportados, en especial la ' orden de valores'(documento núm. 1 demanda), así como visionada la grabación del juicio, donde prestaron declaración los actores y el testigo, empleado de de la parte demandada, esta Sección coincide con la valoración de la prueba realizada por la sentencia del Juzgado, considerando que dicha parte no acreditó que los actores hubieran recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Además de no haber acreditado la parte apelante la entrega del folleto informativo, sería insuficiente por contener una extensa y técnica exposición sobre los riesgos pero no una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de pérdida de la inversión que se acomodara al nivel cultural del actor, por lo que se concluye que fue insuficiente e inadecuada la información que éstos recibieron sobre los riesgos del producto.

Tampoco es relevante que en la Orden de Valores se hiciera constar que el ordenante conoce su ' significado y trascendencia', al tratarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014 , antes citada, de 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', en caso contrario la 'normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', lo que ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo.

Por otra parte, no se ha acreditado que los actores, ahora parte apelada, tuvieran el perfil de inversor experto y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 el hecho alegado por la entidad bancaria demandada de que hubieran hecho alguna inversión en acciones de Telefónica y BBVA, no les convierte en cliente experto'.

b.2 No acreditado que los actores fueras informados de los riesgos de la inversión, ni que tuvieran conocimiento de los mismos, el error que habría podido sufrir sería esencial.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 , tantas veces citada, la 'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones formativas éstas 'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'

Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales, que imponía 'a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales', de manera que el 'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

QUINTO.-a) En el último motivo del recurso sostiene la apelante que es improcedente la condena a pagar las costas procesales dadas las dudas de derecho que presenta el caso, lo que se desprende del análisis de la jurisprudencia recaída en supuestos similares respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad y la falta de legitimación pasiva.

b) El motivo se estima.

Las ' serias dudas de derecho' resultan evidentes si se compara la diferente fundamentación jurídica expuesta en la demanda, en la sentencia del Juzgado y en nuestras sentencia para desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, pudiendo incluso hablarse de una estimación parcial de la demanda en primera instancia, al haber sido condenados los actores a devolver a la entidad bancaria demandada la aportaciones subordinadas, a pesar de no solicitarse en demanda, por aplicación ' ex oficio del art. 1303 CC , posibilidad reconocida por la jurisprudencia porque 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'.

SEXTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona , en el juicio Ordinario 574/2014, en el único sentido de no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.