Sentencia CIVIL Nº 474/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 451/2009 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

CAL 451/2009/001

DEUDOR ; SUPERFICIES Y VIALES

PROC. LOPEZ RICO

SENTENCIA: 00474/2017

En Toledo a 2 de noviembre del 2017

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, Juez del Juzgado de lo Mercantil de Toledo, la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Dictado auto de declaración del concurso de Construcciones y Viales, S.A., y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de Construcciones y Viales, S.A., y se declaren personas afectadas por la calificación a Romeo y Segismundo , condenando a las mismas a:

- Inhabilitación para administración de bienes ajenos durante 5 años.

- Pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

- Condena a reintegrar las cantidades descritas en el informe.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-

Por parte de las personas afectadas se presentaron escritos de oposición y, habiéndose solicitado y admitido por el órgano judicial prueba que lo hacía necesario, se citó a la partes a la correspondiente vista.

CUARTO.-El día previamente señalado se celebró la vista, con la comparecencia de las partes y del Ministerio Fiscal en legal forma. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y se dio trámite de conclusiones a las partes, ratificando las mismas sus respectivos escritos a excepción del Ministerio Fiscal, que solicitó que no se declarase la culpabilidad concurso ni, en concreto, del Sr. Romeo y del Sr. Segismundo .

Fundamentos

PRIMERO.-

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.1 y 2 LC , conforme al cual 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

La Administración Concursal infiere el hecho de la falta de contabilidad de la ausencia de presentación en el registro mercantil de las cuentas anuales y la memoria del ejercicio 2007 y siguientes.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

En el presente caso no se ha practicado prueba que acredite la ausencia de llevanza de contabilidad por parte de la sociedad demandada, sino más bien todo lo contrario, la totalidad de los testigos que depusieron en la vista manifestaron que la sociedad llevaba contabilidad, pero que tuvieron múltiples problemas para elaborar y presentar las cuentas anuales de 2007 en adelante habida cuenta de la existencia de un problema entre los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad que supuso que la entidad Aragón de Contabilidad y Finanzas, S.L., quien llevaba la contabilidad de la empresa, retuviera los libros contables y no facilitase el acceso a SIGRID, lo que supuso que hubiera que reconstruir la contabilidad de los años 2007 en adelante, la cual existía, según reconocieron numerosos testigos, en concreto mencionándose a D. Alexander que manifestó conocer la contabilidad y que la misma existía antes de la reconstrucción, llegando los hechos a tal situación que el Sr. Romeo y el Sr. Segismundo tuvieron que requerir al socio de la concursada y administrador de Aragón de Contabilidad y Finanzas para que devolviera tal documentación, tal y como también se acredita mediante la documental aportada por los afectados en su escrito de oposición.

Todo ello supone que quede acreditado, no solo que la entidad cumplía su obligación de llevanza de contabilidad, sino que los inculpados actuaron con toda la diligencia necesaria ante la imposibilidad de recobrar los libros contables de la sociedad de quien los retenía en su poder realizando una nueva contabilidad con la documentación que obraba a su disposición.

En cuanto al elemento subjetivo, no alcanza esta Juzgadora a determinar el motivo de la imputación por la Administración Concursal de responsabilidad al Sr. Romeo y al Sr. Segismundo y no al resto de administradores. En cualquier caso, a la vista de lo expuesto anteriormente, no cabe apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.1º.

La Administración concursal entiende que la ausencia de contabilidad se infiere de la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, lo que también, aunque no se alega en el informe, está en clara relación con la presunción prevista en el artículo 165.1.3º LC , conforme al cual: 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositadoen el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

Pues bien, en el presente caso queda probado, por así haberlo manifestado tanto los afectados como los testigos, especialmente el D. Alexander , que el bloqueo en el Consejo de Administración supuso un retraso en la firma de las cuentas anuales que finalmente produjo el cierre del registro y que hubiera problemas con el tracto. Por tanto, no puede inferirse, como pretende la administración concursal, que el solo hecho de la ausencia de presentación de las cuentas anuales de 2007 a 2010 suponga necesariamente la ausencia de contabilidad.

Además, no se da tampoco el supuesto del artículo 165.1.3º, puesto que no ha acreditado la administración concursal que la falta de depósito haya contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida.

Por último, de nuevo infiere la administración concursal que la falta de colaboración con dicha administración también supone que deba inferirse la ausencia de contabilidad. Como ya se ha expuesto, ha quedado acreditada mediante la prueba practicada la llevanza de contabilidad por la entidad concursada, sin que el hecho de la falta de colaboración acredite lo contrario, sin embargo, habida cuenta de la relación existente entre dicha alegación y el supuesto previsto en el artículo 165.1.2º: 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

· incumplir el deber de colaboración,

· no facilitar información,

· no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

La AC imputa a los administradores que no le dieron información económica de la situación financiera de la empresa cuando les fue solicitado y que sus respuestas fueron evasivas, colaboración tuvo lugar una vez solicitado el auxilio judicial.

Por parte de la AC se imputan hechos de manera genérica e inespecífica, sin determinar el momento concreto y la información concreta solicitada a los administradores, quienes niegan los hechos imputados. la cuantía e importancia de los movimientos y, por ende, de la información solicitada.

Pero además, habida cuenta de lo limitado de la documentación contable de que disponían los administradores, derivada de la situación de bloqueo anteriormente expuesta, no puede concluirse que concurra el supuesto previsto en el artículo 165.1.2º para la calificación del concurso como culpable.

Por otro lado, como ya se adelantaba anteriormente, el solo hecho de que la AC considere que no se le ha aportado la información requerida no acredita por sí mismo que se infringiese el deber de llevanza de contabilidad.

Todo lo cual supone que deba calificarse el concurso como fortuito, al no considerarse que concurran los supuestos previstos los apartados 1 y 2 del artículo 164 LC , únicos considerados infringidos por la AC, ni tampoco ningún otro de los previstos en el art. 165 del mismo texto legal .

TERCERO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como fortuito, las costas procesales serán de cuenta de la masa pasiva del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados,

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y, en consecuencia,NOHA LUGAR A DECLARAR CULPABLE el concurso de SUPERFICIES Y VIALES, S.A. , DESESTIMANDO todas las pretensiones de condena formuladas en el informe de calificación de la Administración Concurasal contra D. Segismundo y D. Romeo .

Las costas procesales generadas a los afectados con motivo de las presentes serán a cargo de la masa pasiva del concurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado, para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.