Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 20/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000020/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 474/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000020/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000237/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA, entre partes, de una, como demandada apelante a BANKIA
SA, representada por el Procurador de los Tribunales don CARLOS MOYA VALDEMORO, de otra, como
demandantes apelantes a Desiderio Y Gracia representados por el Procurador de los Tribunales don JORGE
VICO SANZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, Desiderio y Gracia .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA en fecha 17-10-2017 , contiene el siguiente FALLO : ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Jorge Vico Sanz en representación de D. Desiderio y Dª Gracia , contra Bankia, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Carlos Moya Valdemoro *1.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta letras b), c), d) y e) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 30 de junio de 2005, por D. Desiderio y Dª Gracia , de una parte, y de otra, Bankia, siendo el notario D. José Leach Albert, y el número 1613. 2.- La declaración de nulidad implica la exclusión de las cláusulas controvertidas, y la pervivencia del contrato sin las mismas. La exclusión de las cláusulas cuya nulidad se declara determina que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello.

Los gastos indebidamente satisfechos por la parte actora, son los de: gastos notariales, 491,44.- euros correspondientes a la provisión de fondos del año 2005. Los de Registro de la Propiedad de 142,23. Los gastos de gestoría se cifran en 206,92. No se considera indebidamente satisfecho lo abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. 3.- Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración de nulidad, y a eliminar las clausulas de los contratos de préstamo de hipoteca. 4.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 840,59.- euros más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Desiderio , Gracia y BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de don Desiderio y doña Gracia se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Paterna por la que se estima parcialmente la demanda instada contra la entidad, y declara la nulidad de la estipulación quinta (letras b, c, d, e de gastos) contenida en escritura de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2005.

La sentencia establece como consecuencias económicas de la nulidad el abono de 840,59 euros (gastos de notaría, registro y gastos de gestoría), con intereses legales desde su abono. No efectúa condena en costas.

Se alzan contra la sentencia los demandantes alegando en sustancia error en la resolución e interesando la condena a la mercantil al pago del IAJD, con fundamento en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y la sentencia de Audieicnia Provicnial de Valencia, sección 7ª, de 6 de noviembre de 2017 .

Al oponerse la entidad BANKIA S.A., aprovecha para impugnar la resolución, en relación con los pronunciamientos declarativos de nulidad de la estipulación de gastos (Notaría, Registros y Gestoría) y la repercusión económica de los mismos, considerando que se trata de actividades desarrolladas en interés del prestatario. Se impugna así mismo el pronunciamiento sobre intereses considerando que han de aplicarse estos desde la interpelación judicial.



SEGUNDO .- Reproducimos la cláusula quinta del préstamo hipotecario suscrito en 30 de junio de 2005: 'QUINTA.-GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO. ------------- Serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por: a) Tasación del inmueble hipotecado.------------------------------------------------ b) Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y de las garantías prestadas, si las hubiere.--------- ----------- c) Gastos de Gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto.

d) Los gastos de Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría que seand e aplicación....' Los extremos de la estipulación que inciden en la formalización del préstamo hipotecario con la repercusión económica correspondiente que son objeto de revisión en esta alzada son: Aranceles notariales y registrales, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gestoría.

Pasamos a examinar la declaración de la sentencia sobre todos los conceptos en la medida en que se impugan por todos por una y otra parte.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones citadas por las partes y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).



TERCERO.- Aranceles Notariales y Registrales.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con las facturas del Notario interviniente en el folio 40 y 41 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 491,44 euros. En la misma aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Los que no se puedan identificar se imputarán por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le correspondería el pago de Copia autorizada (que no se identifica) y de matriz (223,84 euros y 3,9 euros) y 131,85 euros (la mitad del resto de conceptos). TOTAL: 359,59 euros.

Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en folio 45, el importe asciende a 142,23 euros.

Se ha de estimar así parcialmente la impugnación de la entidad en este extremo.



CUARTO.- En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados, por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

Debemos recordar que sobre estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala 'con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .' Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 que fija la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.' Por lo expuesto, procede desestimar la apelación de los demandantes en este extremo, confirmando la resolución de instancia.



QUINTO.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración, tal y como señala el apelante, que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Atendiendo a los documentos aportados con la demanda, incorporados en folios 39 (servicios facturados por BMB GESTIÓN DOCUMENTAL S.L.) resulta un importe de 206,92 euros que debe ser reducido en 50% ( 103,46 euros ) que ha de asumir la entidad.

Se estima parcialmente la impugnación en este extremo.



SEXTO.- En relación con los intreses fijados en la sentencia desde la fecha de los respectivos abonos.

La sentencia concuerda con el criterio asumido por esta sala desde la Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17 ): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Por ello, procede la desestiamión del la impugnación de la entidad en este extremo.

SÉPTIMO.- Consecuentemente, procede la desestimación de la apelación formulada por los demandantes, y lastimación parcial de la impuganción formulada por la entidad BANKIA S.A.

En relación al segundo, no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC .

En relación al recurso de don Desiderio y doña Gracia , pese a su desestimación, tampoco procede la condena en costas.

Se ha de tomar en cuenta que, en la fecha de interposición del recurso, 13 de noviembre de 2017, se acababa de dictar la sentencia de la sección 7ª de esta Audiencia de 6 de noviembre de 2017 , de la que podía esperar el apelante el éxito, al menos parcial, de su pretensión. La confianza en el triunfo provocada por esa resolución, en un momento en que esta sala (única competente al respecto) no se había pronunciado aún, justifica este pronunciamiento admisible conforme al art. 398 LEC . No obstante, procede la pérdida del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesalde don Desiderio y doña Gracia , y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impuganción formulada por la representación de BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Paterna de 17 de octubre de 2017 y: reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 605,28 euros.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.