Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 646/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 646/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.209/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 474
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ Granada a 24 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 646/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 1.209/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Serafina , representada por el procurador don Javier Fraile Mena y defendida por la letrada
doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la procuradora
doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la letrada doña Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Serafina frente a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 5ª, relativa a los gastos, y de la cláusula financiera 6ª bis, relativa al vencimiento anticipado, contenidas en la Escritura de constitución de préstamo unilateral con garantía hipotecaria de fecha de 18 de julio de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, al núm. 4815 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 831,38 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos no recurridos, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 'gastos' del préstamo hipotecario de fecha 18 de Julio de 2006, referida a los gastos de su otorgamiento, y le impone al Banco, entre otros, el pago de los gastos de gestoría por importe de 310,3 €.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte demandada-apelante alegando, en síntesis, la improcedente declaración de nulidad de la cláusula 'gastos' y la improcedente condena a reintegrar los gastos relativos a gestoría.

La parte demandada apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No está de más recordar, como hicimos en nuestra sentencia de fecha 7 de Febrero de 2018, que la redacción de la cláusula QUINTA del préstamo hipotecario, en relación con la jurisprudencia del TS expuesta en la sentencia antes mencionada, nos lleva a la conclusión que debe ser considerada abusiva y por tanto nula, pues estamos ante una condición general de la contratación predispuesta por el empresario, que impone al consumidor de forma indiscriminada la totalidad de los gastos e impuestos que genere o pueda generar en un futuro el contrato de préstamo hipotecario y su posterior ampliación, declaración de abusividad que provoca que deba ser expulsada del contrato, confirmando de esta forma lo resuelto en primera instancia, al ajustarse a la jurisprudencia del TS.

La nulidad de la cláusula de gastos debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores del año 2007, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984).

Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( sentencia del TS de 21 de Diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, deben confirmarse, pues imponen de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponderían al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos, los que incumben al profesional.

El hecho de ser conocida por el consumidor la cláusula litigiosa en nada impide que pueda solicitarse su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).

Nos encontramos ante una condición general de la contratación, precisando aquí que no puede equipararse negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, sin equivaler a negociación la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ( STS 29 de noviembre de 2017, entre otras).

La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Ahora bien, debemos examinar los pagos cuya devolución se ha acordado, teniendo en cuenta el alcance de la nulidad y que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada; sin que ello suponga moderar la estipulación nula En efecto, la parte actora no solo pretende que se declare la nulidad de la cláusula, sino también que como consecuencia de ello, el Banco sea condenado a asumir la totalidad de los gastos e impuestos que fueron abonados en su día por el predisponente en aplicación de esta cláusula declarada nula; y aquí es preciso señalar que una cosa es el control de abusividad de la cláusula y su expulsión del contrato y otra que, una vez eliminada, corresponda imputar al prestamista el pago de los muy variados conceptos y partidas que se han incluido en esta cláusula, de tal forma que el reintegro que pretende el consumidor dependerá en cada caso de lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportar el impuesto o el gasto y qué conceptos son los facturados.

Dicho lo cual, debemos sin embargo estimar el recurso en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015, sin que tampoco lo sea la de afrontar los gastos de conservación del inmueble hipotecado, cuando mantiene la propiedad del bien, y como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía.



TERCERO.- Gastos de gestoría.

La sentencia número 47 del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

El motivo debe, pues, ser estimado parcialmente, por lo que debe reducirse la condena de la entidad demandada en concepto de gastos de gestoría a la suma de 155,15 €.



CUARTO.- Como se ha dicho por esta Sala en su reciente sentencia de 30 de Mayo de 2018: 'Los pagos, indebidamente realizados por la actora, examinados en los dos fundamentos anteriores, (en la cuantía y casos indicados), con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula (mencionada en el primer fundamento jurídico de esta Resolución), sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas.

Siendo solo procedentes los intereses legales, que dada la aplicación del tipo señalado, resarcen simplemente la no disponibilidad del importe pagado indebidamente por la actora en favor de la demandada, por causa imputable a ella, imponiendo una condición general abusiva, no podemos apreciar la existencia de ningún enriquecimiento injusto. Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el pago de los intereses del artículo 1303 CC , incidiendo la cláusula declarada nula en la relación entre las partes, no, como hemos visto, respecto a terceros, llevándose a cabo la prestación del consumidor, en virtud de la invalida determinación de gastos, en favor de la entidad financiera, cuando es la obligada al pago con el tercero. Por tanto el hecho de ser otro el destinatario final de la prestación no impide la obligación de restitución del importe por quien hizo el pago por su cuenta, en virtud de una obligación contractual nula e inexistente, incrementando así el patrimonio de la demandada.

En la STS de 24 de febrero de 2017 , se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016 , 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017 , entre otras, recordando que el artículo 1303 CC , tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir del pago de los intereses establecidos en el artículo 1303 CC a la entidad financiera dirigido a tal finalidad, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por tanto, las alegaciones y motivos del recurso del Banco, sobre las consecuencias de la nulidad en cuanto a la restitución procedente derivada de la nulidad, por ser terceros los destinatarios finales del pago, incluidas las dirigidas a evitar la aplicación del artículo 1303 CC , deben desestimarse'.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 4 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 1.209/2017, y, previa revocación parcial de la referida sentencia: A) Reducir a la suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (155,15 €) el importe que la entidad demandada BANCO BOLBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá reintegrar a la actora en concepto de gastos de gestoría por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de Julio de 2006.

B) No considerar abusiva la cláusula relativa a la imposición a los prestatarios de los gastos derivados del seguro de daños e incendio y los gastos de conservación del inmueble hipotecado.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.