Sentencia CIVIL Nº 474/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 247/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 247 /2020

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almansa. Procedimiento Ordinario nº 344/18

APELANTE: LOPEZ TORRIJOS Y MONTALVA CORREDURIA DE SEGUROS

Procurador: Remedios Horcas Rodríguez

APELADO: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: Rafael Arráez Briganty

S E N T E N C I A NUM. 474/2021

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario nº 344/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa y promovidos por LOPEZ TORRIJOS Y MONTALVA CORREDURIA DE SEGUROS contra BANCO SANTANDER S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2019 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de julio de 2.021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:1º Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros contra Banco Popular S.A. 2º No se realiza imposición de costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese esta resolución a los interesados haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. A.P. de Albacete, que habrá de interponerse ante este tribunal en el plazo de 20 días a partir del día siguiente a su notificación, conforme al art 458 de la LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 12 y Disposición transitoria única). Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2L.E.C.). Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante LOPEZ TORRIJOS Y MONTALVA CORREDURIA DE SEGUROS, representado por medio de la Procuradora Dª. Remedios Horcas Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Fuentes Castro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Rafael Arráez Briganty, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carolina Portero López se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa en fecha 20 de mayo de 2019 que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L contra Banco Popular S.A sin realizar imposición de costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Solicita la referida recurrente mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L la revocación de la referida resolución y que se dicte otra mediante la cual se estime el recurso de apelación interpuesto con los pronunciamientos inherentes, condenando expresamente a la parte demandada a las costas.

Segundo.-Alega en esencia la representación de la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros como motivos de su recurso:

1) Nula valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia: existencia de nexo causal entre el perfil del demandante y el error en el consentimiento padecido.

La mercantil recurrente muestra su total desacuerdo con el correlativo de la sentencia apelada por cuanto considera que los argumentos de esta con relación a la inexistencia de vicio en el consentimiento padecido por la mercantil recurrente son insuficientes, genéricos y vacíos de prueba alguna. La Sentencia concibe a la mercantil recurrente, por un lado, como consumidor al señalar ' en cuanto la inversión se realiza al margen de su ámbito propio de su actividad profesional y empresarial', si bien añade 'no se puede considerar el de una persona totalmente inexperta o desconocedora del mundo financiero y sus términos, sino al contrario, que tiene ciertos conocimientos que le llevan además a invertir y asumir ciertos riesgos'. Además la sentencia improvisa un nuevo concepto de catalogación de perfil inversor, identificando a la mercantil recurrente como que 'No se trata de un consumidor medio, sino alguien con conocimientos en la materia, como demuestra la constante inversión realizada' . Tales razonamientos se alejan de lo que impera la LMV, sobre la catalogación de perfiles inversores. O se es inversor profesional, o se es como es el caso, minorista. En efecto, la mercantil recurrente, es un cliente minorista, con todo lo que ello conlleva, pues su actividad, correduría de seguros, ninguna relación guarda con el mercado financiero, y además no tenía productos complejos contratados con anterioridad, pese a lo manifestado de contrario y lo argumentado por la sentencia recurrida.

Señala la sentencia que ' la demandante es una correduría de seguros, es decir, realiza una actividad en la que se opera habitualmente en el tráfico jurídico y económico, y por tanto, se requieren conocimientos medios por no decir superiores de tales ámbitos.' Al respecto alega que esa afirmación no obedece a la verdad, pues para ser corredor de seguros no hace falta titulación superior alguna, ni siquiera universitaria, y por supuesto no es necesario tener formación específica financiera que es lo que aquí nos atañe. En efecto, D. Carlos Daniel tan solo tiene el graduado escolar y una especie de módulo que formalizó para ser corredor de seguros. . Pero es que, aun en el caso en que el Sr. Carlos Daniel hubiera tenido formación financiera, esto no favorece a que se presuma que deba conocer las características de un producto financiero complejo. En base a lo expuesto, para la valoración del perfil del recurrente, en primer lugar, debe partirse de que no consta en el presente caso que se efectuara clasificación Mifid del actor. Esto es importante, porque en atención al momento en que se concertó la contratación resultaba de aplicación el art. 78 bis de la Ley, del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID. Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. En el presente caso BP no clasificó a López Torrijos, y de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando una entidad, no clasifica al cliente como profesional o minorista, se considera probado que se trataba de un cliente minorista. Dicho de otro modo, si no hay clasificación especifica del cliente previo a la celebración de contrato, se considera probado que se trataba de un cliente minorista y así lo ha dispuesto T.S .en la Sentencias, entre otras, la Sentencia 60/2016 de 12 de febrero de 2016 o la Sentencia 416/2017 de 29 de junio de 2017. Esto supone que a los efectos del presente pleito, debe considerarse a la mercantil demandante inversor minorista, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. En segundo lugar, el perfil minorista también se extrae de la experiencia nula inversora en productos financieros complejos. Como se desprende del Extracto de Cuenta Valores aportado por ambas partes, en el momento en que se formalizan los contratos, el único producto financiero complejo que tiene contratado son las Obligaciones Subordinadas Banco Popular de 29 de julio de 2011 cuya anulabilidad aquí se pretende. El resto se trata de productos no complejos como Acciones y Europagarés. Así, el hecho de tener Europagarés no conlleva que el cliente tenga conocimientos suficientes para la contratación de un producto financiero complejo. Y en este sentido, quien debe probar que los demandantes tenían el perfil de inversores expertos es la entidad demandada, y esa prueba no se ha dado.

Por lo tanto, sintetizando lo expuesto en este primer motivo, de no haberse infringido la aplicación de la normativa vigente, esto es, de no haberse catalogado a López Torrijos como inversor profesional conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 78 bis de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre del Mercado de Valores y habiéndose aplicado la calificación de cliente minorista conforme al apartado 14 del artículo 78 bis de la meritada Ley, el resultado del procedimiento habría sido completamente distinto, y habríamos estado ante una estimación de la demanda. Y, a mayor abundamiento, el hecho de ser cliente minorista y lego en este tipo de productos, tal y como ha quedado debidamente acreditado, conlleva a prestar un consentimiento equívoco y viciado siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 126512 y 1266 del Código Civil, que no puede sino conllevar a la anulación del contrato conforme a lo establecido en los artículos 1300, 1301 y siguientes del Código Civil.

2) Nula valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia en relación con el incumplimiento de las obligaciones de información y diligencia por parte del Grupo Banco Popular.

Una vez se ha examinado y argumentado el perfil minorista de la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L en el momento de la contratación, alega que la entidad Banco Popular incumplió sus deberes legales de información para la comercialización de un producto complejo a tenor de los parámetros de la CNMV denunciando la infracción por aplicación errónea del artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil. El Capítulo I del Título VII de la Ley del Mercado de Valores establece las normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión, y, concretamente el artículo 79 establece las Obligaciones de diligencia y transparencia y el 79 bis las Obligaciones de información de las entidades que prestan servicios de inversión. La Normativa MIFID en España, entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, a partir de que La Ley del Mercado de Valores (LMV) introdujo en su articulado las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre). A su vez, la introducción de esta normativa se completó con la promulgación del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (B.O.E. de 16 de febrero), por lo que en el momento de la contratación era plenamente aplicable. En primer lugar, alega que existieron en el presente asunto, evidentes labores de asesoramiento, pues es el propio Jose Pablo, empleado de Banco Popular, quien ofrece al señor Carlos Daniel este tipo de Producto. Asimismo, la Sentencia recurrida obvia que tal y como quedó acreditado en la vista, entre el personal del Grupo Banco Popular y el Sr. Carlos Daniel, existía una relación de confianza absoluta procedente de años de trabajo, López Torrijos confía ciegamente en lo que se le ofrece desde la entidad y acaba adquiriendo el producto. En este orden contextual, la sentencia recurrida no hace alusión alguna a la extrema diligencia que en estos casos debe prestar la entidad bancaria que comercializa este tipo de productos complejos. El art. 79LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de: ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' A la vista de las mencionadas obligaciones, reitera el carácter de productos complejos del comercializado en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias. De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió. Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del mismo texto legal, tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii). Pues bien, estando ante un perfil minorista y habiendo existido labores de asesoramiento, ha quedado acreditado que la venta del estructurado se realizó incumpliendo la entidad sus obligaciones de información sobre las características del producto que ofrecían lo que produjo un error en el consentimiento de la mercantil recurrente al pensar que contrataba un producto de bajo riesgo, con rendimiento seguro y líquido, cuando en realidad se le vendía un producto de elevado riesgo, no garantizado y con un elevado riesgo de liquidez. Características que convierten al producto en complejo y que no fueron ofrecidas con suficiente detalle en la información precontractual y contractual. El incumplimiento queda acreditado, en primer lugar, de la información no aportada por el Banco Popular. En efecto del contrato de 2011 solo hay una orden de valores firmadas, pero no se aporta ningún tipo de test de conveniencia ni test de idoneidad obligatorios en esta fecha habiendo habido asesoramiento, por lo que evidentemente, no se obtiene ninguna conclusión por parte de la entidad sobre la idoneidad o no de celebrar el contrato. Consecuentemente se colocó un producto a la mercantil recurrente nunca se le debió ofrecer. Cuando expresa Banco Popular en su contestación que la entidad recurrente renuncia a realizar el test debe deberse a que trabaja con un escrito estereotipado pues esto es manifiestamente imposible si atendemos a que ninguno de los más de cincuenta documentos aportados por Banco Popular lo firma la mercantil recurrente siendo ocioso advertir que se incumple manifiestamente el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores.

A la falta de firma de los test se debe añadir que ni uno solo de los más de 50 documentos aportados en la contestación de la demanda se ciñe a la relación jurídica entre las partes, no se ofrecieron a la mercantil recurrente e inconcusamente, ninguno está firmado por su representante legal siendo el único documento firmado la orden de compra, que coincide con el documento nº 2 aportado por Banco Popular junto en su contestación a la demanda. Pero si atendemos al documento vemos que el mismo ha sido manipulado por Banco Popular para provocar al error del juzgador. El Documento consta de 4 páginas: a. La primera es la orden de valores que está firmada. b. La segunda es un documento también firmado que no ofrece información sobre la naturaleza del producto. c. La tercera (y aquí es donde se manifiesta la Mala Fe procesal de la demandada) parece ser el encabezamiento de un documento que se corta titulado 'información sobre la naturaleza y riesgos...' que no está firmado y en el que aparece página 1. d. La cuarta, es también la página 1 de otro documento, por lo que nunca pudo suceder a la 'información sobre la naturaleza y riesgos...' y que por lo tanto nada puede probar acerca de la información suministrada siendo evidente que el documento que utilizan para acreditar que se ha informado, y que consiste en la página 3 del documento nº 2 está insertado maliciosamente para llevar al equívoco. Pero es que el documento nº 7 que durante la contestación a la demanda hace valer Banco Popular para suplir su deficiencia informativa, no solo no se encuentra firmado, si no que ni siquiera va dirigido a la mercantil recurrente, pues no hay una sola mención a López Torrijos en todo el documento.

A mayor abundamiento, de la posibilidad de que el producto se canjease de manera obligatoria por la entidad tampoco se informó, ni en el momento en el que se contratan las obligaciones subordinadas, ni en la fecha en la que se produce el canje obligatorio a acciones de Banco Popular en junio de 2017, produciéndose la pérdida total de la inversión. Este factor es una muestra más, del error excusable provocado en el consentimiento de la mercantil recurrente, quien además de adquirir un producto cuya naturaleza desconoce, no se le informa de la posibilidad que tiene la entidad de arbitrariamente convertir dicho producto en otro de la entidad salvaguardando los intereses del banco y en ningún caso los del inversor minorista. Además, la sentencia recurrida no alude a la falta de información emitida por la entidad sobre la posibilidad de perder toda la inversión. La pérdida de la totalidad del capital no aparece de manera expresa, clara e inequívoca en el contrato que esta la parte contraria aportó como documento nº 2 de la contestación, documento con el cual la demandada intenta salvar su cumplimiento de información precontractual. Información que en ningún momento se otorgó a D. Carlos Daniel pues no hubiera contratado tal producto. Es decir, en el momento de la contratación no se contempló por ninguno de los contratantes un escenario de pérdida, y por lo tanto debe extraerse que no se informó sobre la posibilidad de pérdida total de la inversión. Pero, es más, incluso en el hipotético caso de que el contrato aportado hubiera hecho referencia a la posibilidad de pérdida total, hubiera sido insuficiente, pues de las pautas que establece el Tribunal Supremo para entender cumplidas las obligaciones de información, se extrae que no basta la mera lectura del documento para ello: ' la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto 19 complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ).'

Considera la mercantil recurrente que este motivo debe ser estimado en tanto en cuanto, la entidad incumple de forma manifiesta sus obligaciones de información, diligencia y transparencia. En fin, y tal y como se manifestó en la vista, de la documental obrante en autos y tras la lectura de la contestación la conclusión que se alcanza es que para que se hubiera podido enterar del producto que contrataba debía haber estado suscrito a la newsletter del Banco Popular, y desde el año 2009 hasta el año 2017 haberse leído todas las notas de prensa de banco popular para saber lo que sucedía con el Banco Popular, lo que evidentemente esto está algo adverso con las normas de la Ley del Mercado de Valores. De la documental obrante en autos, de las declaraciones testificales y de las exigencias normativas interpretadas por nuestros tribunales, resulta evidente, que en el presente caso no se otorgó una información clara y veraz, recomendando a la mercantil recurrente los productos que el Banco Popular consideraba más adecuados para los intereses de la propia entidad y que han acabado causando un grave perjuicio a su patrimonio. La falta de conocimientos del demandante hace que mereciese especial protección por parte de la entidad. Ni el producto era adecuado ni la información ofrecida por la entidad era la correcta. Grupo Banco Popular incumplió a todas luces sus obligaciones de información, diligencia y transparencia, de ahí que esta parte ponga de manifiesto la vulneración de lo establecido en los artículos 79 y 79 bis de la meritada Ley.

Además de todo ello, corresponde a la demandada el probar que ha informado correctamente. En este contexto, y a pesar del manifiesto déficit documental que pudiese llegar a probar la diligencia de Banco Popular, la entidad renunció en el acto de la vista a practicar la testifical que ellos mismos habían solicitado tres meses antes a Jose Pablo. El razonamiento que otorgó el letrado en la vista no deja de ser sorprendente: 'renunciamos a la testifical ... por entender señoría que debido al tiempo transcurrido desde la formalización del contrato entendemos poco útil para dilucidar los hechos que se discuten la declaración del testigo y por la tanto renunciamos a que se practique su testifical'. Inversión de la carga probatoria, de forma que la entidad financiera sujeta al cumplimiento de las mencionadas obligaciones es la parte que habrá de demostrar su diligente actuación en las operaciones realizadas.

Finalmente, debe atenderse, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la recepción de los rendimientos o de información sin queja alguna, ni siquiera la cancelación no supone la confirmación del negocio porque para convalidarlo, se requiere conocimiento cabal y sin vicio del mismo, y ese no es el caso. Todo en su conjunto, esto es, la falta de información durante el periodo precontractual y, posteriormente, durante el periodo contractual, hacen presumir el error en la prestación del consentimiento por parte de la mercantil recurrente . Un error que ha de ser considerado excusable porque, en primer lugar el cliente no pudo hacer nada para evitarlo; y, en segundo lugar, es el cliente quien merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la entidad de la obligación de informar veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015, que se remite a su vez a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 nº 840/2013. 24 62. Sumado este extremo a la falta de información precontractual y contractual que la entidad ofreció a la mercantil, se acredita de forma inequívoca que el consentimiento de la mercantil recurrente estuvo viciado en el momento de la adquisición de las obligaciones subordinadas.

3) Por último formula oposición a la condena en costas contenida en la propia sentencia dictada por el juzgado de instancia, por cuanto considera que se ha aplicado de forma indebida el artículo 394 de la LEC, dado el evidente el engaño sufrido por la mercantil recurrente el incumplimiento de los deberes legales por parte de la entidad que han provocado un daño a la mercantil recurrente. En conclusión, de conformidad con las alegaciones anteriores expuestas debe anularse la sentencia de primera instancia hoy recurrida, con la estimación íntegra del Recurso de Apelación interpuesto contra las entidades de Grupo Banco Popular con expresa imposición de costas.

Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L ha de indicarse:

El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. OBJETO DEL LITIGIO. La pretensión de la parte actora se basa en el hecho de haber sido suscrito entre la misma, y la demandada, un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, y que siendo el demandante cliente del banco desde hace muchos años y sin experiencia ni perfil inversora, había adquirido un producto financiero complejo, inapropiado para el perfil del cliente y sus pretensiones reales, ya que pretendía adquirir un depósito garantizado y sin ofrecérsele la información adecuada por la entidad financiera, se le colocó un producto complejo y de riesgo. Por su parte, la demandada opone en primer lugar la excepción de caducidad de la acción, considerando que han transcurrido sobradamente los cuatro años desde la consumación del contrato, ya que habría tenido conocimiento de las características reales de la inversión desde el primer trimestre posterior a la contratación, en que comenzó a percibir intereses. A continuación, niega la existencia de error en el consentimiento, por considerar que la parte demandante sí tenía experiencia inversora, habiendo suscrito diversas operaciones de compraventa de acciones, y que por su parte se ofreció una información suficiente para comprender la naturaleza real del contrato. Por tanto, en primer lugar, debe resolverse la excepción de caducidad, y a continuación analizar la cuestión principal que es determinar la naturaleza de la obligaciones suscritas y la normativa que le resulta aplicable, así como sí existió vulneración por la demandada de las normas de información, cuestión estrechamente ligada la de la existencia de error en el consentimiento, por lo que se analizarán conjuntamente. En caso de considerar que existió vulneración de vicio del consentimiento y de normas imperativas, deberá analizarse sí ello tiene capacidad para determinar la nulidad del contrato, y en ese caso, establecer las consecuencias. SEGUNDO. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. El art. 1301CCprevé que la acción de nulidad durará cuatro años, y que, en el caso de error, dolo o falsedad de la causa, el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato. Éste se trata del supuesto que nos ocupa, puesto que la parte demandante basa su pretensión, resumidamente, en un defecto del consentimiento por la deficiente información suministrada a su defendido, ejercitando la acción de anulabilidad. Es pacíficamente admitido que en ejercicio de este tipo de acciones, en que se ejercita la acción de nulidad, el plazo es de caducidad y el Tribunal Supremo ha fijado así mismo para casos como el que nos ocupa el dies a quo o día inicial para dicho cómputo en el día en que se pudo tener conocimiento real y efectivo por el cliente de las características y riesgos del producto, señalando como ejemplos de fechas a considerar como fecha inicial la suspensión de liquidación de intereses o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión o instrumentos financieros aprobados por el Frob o cualquier otro evento que permita considerar que a partir del cual el cliente tuvo un conocimiento real y efectivo. Podemos citar en apoyo de lo expuesto la STS 769/2014 de 12/1/15 , donde tras afirmar que la calificación del plazo como de caducidad no le ofrece ninguna duda, señala lo siguiente: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil, «[la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]». El día inicial del cómputo del plazo no es, pues, el de la perfección del contrato, como se sostenía erróneamente en la instancia al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes». La Sala destaca que no debe confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civilcon la perfección del mismo, y reitera la doctrina establecida en la sentencia núm. 569/2003, de 11 de junio (Tol 276114), que resulta de especial interés por referirse a contratos de tracto sucesivo (en dicha sentencia se recuerdan pronunciamientos anteriores contenidos en las sentencias de la propia Sala de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 y 5 de mayo de 1983 ). No basta, por tanto, la perfección del contrato; es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, y al interpretar hoy el artículo 1301CCen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, considera que no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del citado Código . La complejidad de las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento y la de los actuales los contratos bancarios, financieros y de inversión ofrece una considerable diferencia, de ahí que, en casos como el que es objeto del recurso, no pueda interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que se redactó el Código civil, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos, permitía que el contratante afectado por el vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Por otra parte, en el espíritu y en la finalidad de la norma se encontraba desde su origen el tradicional requisito de la actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica dicho ejercicio. Con base en ello, se estima el motivo del recurso y se establece la siguiente doctrina: 'En las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. En el caso que nos ocupa, el dies a quo debe establecerse en el día en que se acuerda la resolución de la entidad, con conversión de las obligaciones subordinadas en acciones y su venta obligatoria al Banco Santander, lo que tuvo lugar el 7 de junio de 2017. Y ello, por ser el día en que los clientes tuvieron o pudieron tener pleno conocimiento de las características del contrato, de su riesgo, y en definitiva, de sus consecuencias reales, ya que es en ese momento cuando se produce la venta obligatoria al Banco Santander por el público en general. Y en todo caso, es el 9 de junio de 2017 cuando al demandante la consta la pérdida de su inversión por el canje- conversión, constando en su extracto. No puede ser de otra manera, ya que es en dicho momento, que se corresponde por sus características con los momentos señalados por el Tribunal Supremo, cuando se realiza el apunte contable con el valor entregado en la cuenta por las acciones, no pudiendo alegar ignorancia del precio final de las mismas a partir de dicho momento. El simple hecho de haber recibido un interés mal alto de lo normal no supone conocer las verdaderas características del producto y sus riesgos, que no se evidencian sino hasta que se conoce la pérdida de la inversión. Desde otro punto de vista, también es ese momento el inicial ya que es entonces cuando dejan de producirse sucesivas liquidaciones y deja de ser de tracto sucesivo, para realizarse completamente todas las obligaciones de las partes y cumplidas todas las prestaciones, no produciéndose ya posteriormente ningún otro efecto el contrato, por lo que también es pertinente fijar dicho momento como de consumación del contrato. (En este sentido, SAP de Albacete de 21/10/2013 ). TERCERO.- LEGISLACIÓN APLICABLE. En el caso de autos, y a la hora de analizar si concurre el consentimiento, nos movemos de lleno en la práctica del sector bancario, que se caracteriza por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las entidades bancarias que deben ser aceptadas por el cliente a la hora de contratar, sin posibilidad de introducir modificaciones o matizaciones en las mismas. A pesar de estas particularidades, en el sector en el que se mueven los contratos objeto del presente pleito, elCódigo Civil sigue siendo el que nos ofrece las pautas básicas en relación a los requisitos que deben concurrir en la formación de un contrato, a través del clásico contenido del artículo 1261 , que exige para que exista un contrato, la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el mismo. El eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo. Esta voluntad de consentimiento, para ser válida y eficaz, exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esto hace que en el sector que analizamos de la Banca, el legislador y por ello, la jurisprudencia se cuiden de destacar en el análisis de los supuestos que contemplan, la protección que es precisa que el cliente de un Banco, aun cuando sea potencial, tenga a su favor en todas las fases de conclusión de un contrato con una Entidad Financiera y todo ello por la necesidad de dotar de amparo a lo que se ha entendido parte débil de la contratación en un contrato de adhesión. En la fase precontractual, debe procurarse al consumidor por la propia Entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, la fase posterior exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Estos deberes impuestos a la entidad bancaria por su propia legislación, así como el análisis de la naturaleza de producto complejo o de riesgo de las obligaciones subordinadas es analizada por la SAP de Albacete de 30 de junio de 2014 : Ante tal cuestión debemos examinar la naturaleza del contrato y la legislación que lo regula. Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio. La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas. Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas . Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes. Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial). La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido. Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia. Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas. De otro lado, debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, pues se considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las I) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; II) a los instrumentos del mercado monetario; III) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y IV) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: I) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; II) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y III) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 . En cuanto a la legislación aplicable, es de resaltar la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Normativa ya vigente en la fecha del canje de las obligaciones por acciones. Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por elReal Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos. Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información. c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera. e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Al primer contrato, no le era aplicable la normativa que aún no había entrado en vigor. La ley 47/07que modificó la L.M.V. para adecuarla a la Directiva comunitaria 2004/39 CE del Parlamento y del Consejo, de 21-abril-2004, denominada MIFID, entró en vigor el 21-12-2007 (al día siguiente de la publicación en el BOE). Sin embargo, ello no es óbice para tener en cuenta una serie de pautas. Aunque ya queda lejano en el tiempo, la ley del contrato de seguro 4219 50/80, inauguró una etapa legislativa de especial protección no sólo del consumidor strictu sensu, sino del cliente, por entender que es la parte más débil del contrato. No sólo económicamente, sino desde la óptica del asesoramiento jurídico, económico y de la posición de conocimiento e influencia en el mercado. Y, además, por ser el 'oferente' de las condiciones al que -en su caso- habría que aplicarle el canon 'contra proferentem' a fin de avitar abusos. Así, Ss.T.S. 158/11, de 23 marzo de 22 de julio y la más reciente de 15-noviembre-2012 . Pero, más específicamente, resulta claramente recogida esta evolución en el R.D.629/93, de 3 de mayo , 'sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios', que sí estaba en vigor en el momento de contratarse el producto litigioso. Alrededor de esta norma directa, existen otras que inciden en la misma obligación tuitiva del cliente y de transparencia y veracidad de la entidad financiera. Así, el Art.48 de la ley 26/88, de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito. En cuanto a la normativa específicamente aplicable el código de conducta del M. Valores mismo ya establecía unas pautas de comportamiento ciertamente exigentes. No deberán de anteponer los intereses propios a los de sus clientes ( art 1. del Anexo: Código General de conducta de los mercados de valores). Deberán de recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (Art 4 del Anexo). ' Y deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones, e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente ( art 5 Anexo)'. Si comparamos esta normativa con la que implementa la transposición de la Directiva MIFID se puede concluir que la esencia del comportamiento bancario estaba recogido en el R.D., a falta de las concreciones que aporta la modificación de la L.M.V. Incluso, es preciso recordar que el germen de esa actitud leal y diligente -explicitado por normas sectoriales por mor de la 'seguridad jurídica'- ya estaba contemplado en el art.1258 Código Civil. CUARTO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Sentadas las anteriores premisas, procede entrar en la valoración de la prueba que se presenta este caso concreto, consistente en prueba documental y el interrogatorio de parte. Para ello debe partirse, que la carga de la prueba de esta información, conforme al art. 217LEC, compete a la entidad bancaria, ya que, por un lado, es sumamente costoso probar un hecho negativo (que correspondería a la demandante), y sobre todo, porque sobre la entidad bancaria pesa la obligación de realizar la adecuada información sobre su cliente, y es a ella a quien probar dicha información favorece. (Sobre la carga de la prueba a cargo de la entidad bancaria, también se afirma en la SAP Albacete 21/10/2013 ). En el caso que nos ocupa, encontramos con que el perfil de la parte demandante, aunque consumidor, en cuanto la inversión se realiza al margen de su ámbito propio de su actividad profesional y empresarial, no se puede considerar el de una persona totalmente inexperta o desconocedora del mundo financiero y sus términos, sino al contrario, que tiene ciertos conocimientos que le llevan además a invertir y asumir ciertos riesgos. Así, del propio extracto de cuenta de valores aportado por la demandada, encontramos con que es titular, además de obligaciones subordinadas, de acciones de Campofrío, de Banco Popular, de Endesa, de Repsol, Telefónica, Altadis o Ferrovial, entre otros, y productos complejos como Euro pagarés y por importes muy importantes, superiores a los 100.000 euros, es decir, tanto antes como después de la compra de las obligaciones subordinadas que nos ocupan. No encaja para nada en un perfil conservador, de quien busca un depósito a plazo para sus ahorros, sino más bien de quien busca de manera constante la mayor rentabilidad de sus ahorros, y lo hace invirtiendo en productos que necesariamente son de riesgo, puesto que las acciones, por su definición cotizan en bolsa y son productos variables y que para nada garantizan su reembolso. La suscripción de un producto financiero más puede ser casualidad, pero no el de tantos; ello implica un propósito y un conocimiento financiero. Y además, la demandante es una correduría de seguros, es decir, realiza una actividad en la que se opera habitualmente en el tráfico jurídico y económico, y por tanto, se requieren conocimientos medios por no decir superiores de tales ámbitos. No se trata de un consumidor medio, sino alguien con conocimientos en la materia, como demuestra la constante inversión realizada. Y encontramos que, junto a la orden de suscripción, el demandante firmó la información de cuenta de pérdidas y ganancias, y un escrito en el que aparece firmado que ha recibido un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones y sus riesgos de forma comprensible. Dicho ejemplar se aporta y en el mismo se enumeran, y explicando los mismos, así como la naturaleza de las obligaciones y su carácter complejo De esta forma, una lectura ya no detallada, sino un vistazo somero, hubiera bastado para alertar al demandante y ponerle sobre aviso de que no se trataba de un depósito a plazo fijo sino un producto que implicaba un riesgo. E incluso considerando que el demandante no tuviera capacidad para entender al detalle los distintos riesgos (lo que no hemos aceptado dada su historial de inversión en acciones y profesión), si la tenía para entender que no se trataba una inversión segura, sino de riesgo, puesto que así se reitera en el folleto que se le entregó, o al menos firmó, admitiendo su contenido, no siendo admisible (en relación con la argumentación de que el documento de riesgos no aparece firmado, sino otro aparte), una persona de su profesión firmara un documento declarando que ha sido informado de los riesgos sin que ello sea cierto. Por tanto, no consideramos que existiera un vicio en el consentimiento por no comprender el demandante la naturaleza y riesgos de lo que firmaba, dado sus conocimientos jurídicos y económicos que se le presuponen, y la información escrita que se le suministró. Es cierto que no se aportó el test Mifid y que era obligatorio, y que dicho incumplimiento puede ser un factor importante a la hora de valorar la falta de consentimiento, pero es un elemento más a valorar con los demás, siendo por sí sólo una infracción de normas administrativas. Y en este caso, la valoración de las demás circunstancias no reflejan esa contratación sin conocimiento de lo que verdaderamente se contrataba. Se desestima así la demanda en cuanto a la acción de nulidad. Y en cuanto a la de daños y perjuicios, considerando que se dio por la parte demandada una información suficiente para el perfil del demandante, no podemos tampoco considerar que concurra una responsabilidad de tal carácter. Se desestima íntegramente así la demanda. CUARTO. COSTAS.- Teniendo en cuenta que la información proporcionada, ha sido considerada suficiente, pero podría ser mejorable, las críticas recibidas a estos productos y su comercialización por instituciones como el Defensor del Pueblo, la cantidad abrumadoramente mayoritaria de sentencias favorables a los clientes frente a las entidades bancarias recaídas a lo largo de estos años en nuestros tribunales de distintas instancias, y la ausencia de realización del test Mifid, justifican para este juzgador considerar que existen dudas de hecho y de derecho y conforme al artículo 394LECno realizar imposición de costas.

Analizamos los motivos del recurso:

Se alega nula valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia: existencia de nexo causal entre el perfil del demandante y el error en el consentimiento padecido y nula valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia en relación con el incumplimiento de las obligaciones de información y diligencia por parte del Grupo Banco Popular

Pues bien, básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; 5 d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Hay que señalar que, en el momento de la compra, ya estaba vigente la Ley 47/2007

El Tribunal Supremo estableció un criterio jurisprudencial a partir de la sentencia del pleno STS de 20 de enero de 2014, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto financiero complejo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, criterio que fue posteriormente consolidado en muchas otras sentencias:

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848y LCEur 2005, 289) relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC ) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Goodfaith and Fairdealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos

Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bisLMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963) aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de

Por otra parte, el Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, tal como invoca la recurrente, pero sí permite presumirlo.

Debe proyectarse el anterior criterio sobre el concreto supuesto ahora enjuiciado.

Pues bien, en la compra que se ejecutó (Documento núm. 3: Orden de suscripción), no se practicó el test de idoneidad y como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por su parte, no es posible evaluar la conveniencia del producto.

La entidad bancaria alega que el representante legal de la actora la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L tenía experiencia previa en la contratación de múltiples productos financieros de distinto riesgo y naturaleza, pues ya poseía acciones de Campofrio Food y de Banco Popular Español S.A en el momento de la compra y, con carácter previo a este momento ya había realizado múltiples operaciones que evidencian su clara experiencia inversora: a) El día 22 de febrero de 2007 la actora suscribió 400 títulos de Banco Popular por un importe que ascendía a 6.100 euros. b) Igualmente, el día 21 de mayo de 2007 suscribió 1.400 acciones de la mercantil Tubacex, S.A. teniendo para ello que desembolsar un total de 8.750 euros. c) El día 21 de mayo de 2007 llevó a cabo una operación de venta de 89 títulos de Vocento, S.A recibiendo por ello un importe que ascendía 1.439,13 euros; y el día 15 de junio de 2007 se vendieron 400 acciones de Telefónica por importe de 6.672 euros. d) La parte actora acudió a la ampliación de capital que llevó a cabo Banco Popular en 2011 e invirtió en varias ocasiones en pagarés (PA. Europagares vto. 27-03-09 y PA. Europagares vto. 19-09-08 y que ningún error habría mediado en el consentimiento prestado por a la hora de contratar las Obligaciones Subordinadas 8% y amortización el 29 de julio de 2021, pues fue informado debidamente en dichas contrataciones sobre la naturaleza, características y riesgos del producto asegurándose Banco Popular de que dicho producto se ajustaba al nivel de riesgo que podía asumir la entidad demandante .

En la documentación obrante en autos (Documento núm. 7: Condiciones finales de la emisión de obligaciones subordinadas Documento núm. 8: Folleto base de valores de renta fija y estructurados de Banco Popular Documento núm. 9: Documento de registro de Banco Popular de 2010 Documento núm. 10: Suplemento de folleto base de valores de renta fija y estructurados Documento núm. 11: Contrato de liquidez de la emisión de obligaciones subordinadas 2011- 2 entre Banco Popular Español, S.A. (emisor) y Bankia, S.A. (entidad proveedora de liquidez) de fecha 23 de septiembre de 2011)se recoge que fue entregado el folleto informativo y en efecto, que no se ha practicado ningún tipo de test.

De esta prueba,, no se puede concluir que se haya practicado algún tipo de evaluación. Únicamente se aporta el tríptico informativo sin que conste que su entrega se hubiera producido previamente a la suscripción de la orden de valores.

Basta contrastar las exigencias formales reseñadas con las observadas en este caso, para apreciar la evidencia de que el banco incumplió sus deberes de asesoramiento, información y demás mecanismos legales de protección del cliente.

Ha de examinarse ahora si concurrió el vicio del consentimiento ( art. 1261 y 1266CC ) que se aduce, para procurar así la anulación del contrato, esto es, si existió una representación falsa sobre la naturaleza y riesgos del contrato, debiendo tenerse en consideración que para anular el contrato el error ha de tener la suficiente entidad y no ser imputable a la negligencia de quien lo sufre.

Y ello por cuanto, en efecto, no cabe establecer con carácter general y automático que la ausencia de información comporte aquel vicio, aunque sí permite presumirlo, según señala las sentencias del TS de 20 de enero, 7 y 8 de julio y 8 de septiembre de 2014, y en el presente caso estimamos que el consentimiento prestado estuvo viciado por un error esencial y excusable.

Y para enlazar con el análisis del error vicio en el consentimiento prestado, obligado es ponderar el perfil inversor de la demandante la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L

La Correduría López Torrijos, es un cliente minorista, con todo lo que ello conlleva, pues su actividad, correduría de seguros, ninguna relación guarda con el mercado financiero, y además no tenía productos complejos contratados con anterioridad y no consta que el representante legal de la demandante tuviera conocimiento de que las obligaciones fueran un producto financiero complejo y de riesgo limitándose su experiencia financiera a las siguientes adquisiciones a) El día 22 de febrero de 2007 la actora suscribió 400 títulos de Banco Popular por un importe que ascendía a 6.100 euros. b) Igualmente, el día 21 de mayo de 2007 suscribió 1.400 acciones de la mercantil Tubacex, S.A. teniendo para ello que desembolsar un total de 8.750 euros. c) El día 21 de mayo de 2007 llevó a cabo una operación de venta de 89 títulos de Vocento, S.A recibiendo por ello un importe que ascendía 1.439,13 euros; y el día 15 de junio de 2007 se vendieron 400 acciones de Telefónica por importe de 6.672 euros. d) La parte actora acudió a la ampliación de capital que llevó a cabo Banco Popular en 2011 e invirtió en varias ocasiones en pagarés (PA. Europagares vto. 27-03-09 y PA. Europagares vto. 19-09-08 que no lo cualifican como inversor profesional, pues para ser corredor de seguros no hace falta titulación superior alguna, ni siquiera universitaria, y por supuesto no es necesario tener formación específica financiera que es lo que aquí nos atañe, y aun en el caso en que el Sr. Carlos Daniel hubiera tenido formación financiera, esto no favorece a que se presuma que deba conocer las características de un producto financiero complejo, reiteramos complejo, como es el caso.

Así lo ha advertido el Tribunal Supremo en infinidad de sentencias, entre otras, la Sentencia de la Sala 1ª nº 60/2016 de 12 de febrero de 2016: ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume'si no hay clasificación especifica del cliente previo a la celebración de contrato, se considera probado que se trataba de un cliente minorista.

Esto supone que a los efectos del presente pleito, debe considerarse a la mercantil demandante inversor minorista, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. En segundo lugar, el perfil minorista también se extrae de la experiencia nula inversora en productos financieros complejos. Como se desprende del Extracto de Cuenta Valores aportado por ambas partes, en el momento en que se formalizan los contratos, el único producto financiero complejo que tiene contratado son las Obligaciones Subordinadas Banco Popular de 29 de julio de 2011 cuya anulabilidad aquí se pretende. El resto se trata de productos no complejos como Acciones y Europagarés.

Como afirma la STS de 7 de octubre de 2016, si el cliente debe ser considerado como minorista, las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994) ). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes

Es cierto que la jurisprudencia sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede beneficiar, ni extenderse a los clientes expertos o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que pueden pretender revertir las consecuencias negativas que hubiera tenido la inversión.

La mercantil demandante tiene la consideración de cliente minorista, lo que implica una presunción de falta de conocimiento de los elementos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de la entidad financiera demandada.

Se resalta la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, respecto al que en principio se presume que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero se consideran infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros.

Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria ,permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero evidentemente, no significa necesariamente que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas. [..

Sentado lo anterior, se entiende que no se ha acreditado por la entidad financiera demandada, ahora apelante, a quien corresponde la carga de la prueba al respecto, que el representante legal de la demandante la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L disponía de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo.

No es discutible que no realizó ninguna de las evaluaciones a que hemos hecho referencia. No se cuenta con más prueba sobre la forma de comercializar el producto, que la firma del resumen explicativo de la emisión.

Por tanto no puede arrojar luz sobre las circunstancias en que se produjo, ofreciendo únicamente explicaciones genéricas sobre la forma de actuar en el caso de estos productos.

No puede concluirse que la información verbal fuese adecuada , y otro tanto sucede con la información contenida en la documentación facilitada, que tampoco satisface las exigencias que eran debidas a la entidad bancaria.

No basta para tener por cumplido el deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas, como las destacadas de los documentos de la contestación de demanda, predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto c-449/13, que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013, reiterada posteriormente (así Sentencia de 8 de julio de 2014), que 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.

En suma, la información ofrecida está lejos de resultar completa y suficiente sobre los riesgos que conllevan.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional, cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa, sin que el banco, sobre quien pesa tal carga, haya acreditado lo contrario.

La sentencia de 10 de septiembre de 2014 da respuesta a esta cuestión en los siguientes términos: En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error, es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato'

Es evidente, a partir de la consolidada doctrina jurisprudencial, que en el presente caso el banco demandado no ha probado que informara debidamente a la actora, menos que lo hiciera de forma detallada y clara de los riesgos en la contratación del producto con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que la potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada.

Tampoco ha acreditado, que la misma, por su profesión o experiencia, tuviera conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que le permitiera conocer la naturaleza del producto que contrató y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.

Y tal circunstancia determina que el error de la contraparte haya de considerarse esencial, al recaer sobre la naturaleza y riesgos del producto y excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la entidad de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico, al no haberse desvirtuado la presunción de asimetría informativa, no habiéndose acreditado cualificación alguna sobre el producto, de la actora.

No se ha acreditado que se tratara de un cliente que conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considerase que podía obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, y yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.

De ese conjunto de elementos ha de concluirse que concurre en la prestación del consentimiento un error que de ser calificado esencial y excusable, por lo que invalidó el consentimiento y permite la anulación del contrato.

Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L revocándose la sentencia dictada en la instancia dictándose otra en virtud de la cual se estima la demanda respecto de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular en fecha 29 de julio de 2011 por importe de 40.000 euros suscrita por la mercantil actora con la demandada Banco Popular Español S.A. ( actualmente Banco Santander S.A ) se declara la anulación de la orden de suscripción, así como de todos los efectos jurídicos derivados de dicha orden. Se condena a la entidad demandada Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y, en su consecuencia, a que ésta proceda a aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas: A la actora, la suma de 40.000 euros, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada. A la demandada de los rendimientos percibidos por la actora y los dividendos dados por las acciones objetos de conversión, con sus intereses legales

Cuarto.-Al estimarse la demanda de conformidad a lo dispuesto artículo 394LEC procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

Al estimarse el recurso no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil López Torrijos y Montalva Correduría de Seguros S.L se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa en fecha 20 de mayo de 2019 debemos revocar y revocamos la misma dictándose otra en virtud de la cual se estima la demanda respecto de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular por importe de 40.000 euros suscrita por la mercantil actora con la demandada Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A ) en fecha 29 de julio de 2011 se declara la anulación de la orden de suscripción, así como de todos los efectos jurídicos derivados de dicha orden. Se condena a la entidad demandada Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y, en su consecuencia, a que ésta proceda a aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas: A la actora, la suma de 40.000 euros, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada. A la demandada de los rendimientos percibidos por la actora y los dividendos dados por las acciones objetos de conversión, con sus intereses legales. Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.