Sentencia Civil Nº 475/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 261/2011 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

FERROL Nº 1

ROLLO 261/11

S E N T E N C I A

Nº 475/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A Coruña, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000600 /2009, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelada-apelante, Crescencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PALOMA PÉREZ-CEPEDA VILA, asistido por el Letrado D. JESUS OROZA ALONSO, y como parte demandante-impugnante-apelada, Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado SR. PORTEIRO URIBARRI, habiendo sido parte el MINISTERIO FICAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 30-11-09. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora SRA. GARCIA MONTERO, en nombre y representación de DON Francisco , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por DON Francisco , Y DOÑA Crescencia con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y se acuerdan las siguientes medidas:

1º Atribuir a la madre, DOÑA Crescencia , la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Fijar a favor del padre DON Francisco , un régimen de visitas en virtud del cual podrá estar con su hijo menor los fines de semana desde las 16:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo; así como la mitad de los periodos vacacionales, correspondiendo, en caso de desacuerdo, elegir el periodos a disfrutar a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

3º Atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a DOÑA Crescencia y al hijo del matrimonio.

4º DON Francisco deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para su hijo, que será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Asimismo. Deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

5º DON Francisco deberá abonar a la SRA. Crescencia la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria durante el periodo de un año desde la fecha de la presente resolución, que será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la SRA. Crescencia .

6º DON Francisco y DOÑA Crescencia , contribuirán por mitad al pago de las cargas del matrimonio.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:El motivo fundamental del recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, aunque no exclusivamente, radica en la atribución de la custodia del hijo de los litigantes Raúl, de 12 años de edad, mediante la promoción del presente procedimiento de divorcio contencioso en el que se dictó sentencia de disolución del vínculo que unía a los litigantes.

La sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol atribuyó la misma a la madre fijando las medidas definitivas que de tal situación derivan, con respecto a régimen de visitas, alimentos, pensión compensatoria y uso de la vivienda conyugal. Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes, cuya resolución nos compete en esta alzada.

SEGUNDO: Este Tribunal ya advertía, en su reciente sentencia de 27 de abril de 2012 , que la decisión en esta materia es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos al confluir no sólo factores objetivos sino también otros subjetivos, emocionales y personales que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cual sea la solución más ajustada.

En cualquier caso, lo que sí es evidente y no ofrece duda es que la resolución de tal controversia debe hacerse atendiendo al principio favor filii, es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.

En efecto, como advertíamos, entre otras muchas, en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero , 15 de abril , 15 de julio , 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009 , 26 de abril de 2010 , 29 de marzo y 9 de mayo de 2012 entre otras, las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii'. Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, que deroga la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 38 A ), bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: 'La primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la STS de 9 de julio de 2003 , cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'. Por su parte, la STS 28 de junio de 2004 : sostiene que el interés superior del menor 'constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo', con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre . De la misma forma, se expresa la reciente STS de 19 de enero de 2012 que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'. O también la STS de 5 de octubre de 2011 , al afirmar que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos, como ha afirmado reiteradamente esta Sala'. En definitiva, en palabras de la STS de 7 de julio de 2011 , 'la interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar'.

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( 'förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

En definitiva, la interrogante que debemos responder es la de determinar si el actual interés de la menor radica en permanecer bajo la custodia materna, o que tal custodia le corresponda al padre, que postula tal pronunciamiento.

TERCERO:Pues bien, a los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada, hemos de ponderar las circunstancias concurrentes en este caso, atribuyendo especial valor al informe psico-social elaborado por el IMELGA, que en prueba practicada en segunda instancia, concluye que: 'en aras de proporcionar al menor un entorno familiar más seguro y adaptado a su correcto desarrollo físico y emocional, consideramos que la custodia de Raúl debe ser ostentada por el padre, que es quien está en la actualidad en mejores circunstancias'.

Tras las correspondientes entrevistas y visita al domicilio de los progenitores y obtención de informes del centro escolar del menor consta que la situación social del entorno materno no es la adecuada para el correcto desarrollo del niño: subsisten con una economía precaria, con continuos cambios de domicilio, se implica al menor en actividades impropias para su edad ( como puede ser la chatarra a la que acude con la pareja de la madre), no se le estimula en el estudio, como se puede apreciar por el hecho de que no haya un lugar destinado para ello, no se aprecia la existencia de un orden ( por ejemplo, sus útiles de estudio están mezclados con ropa y otros objetos ), falta muchas veces a clase, no se realizan los deberes; tampoco se fomentan buenos hábitos de salud ( el menor presentó varias caries ), siendo el padre quien lo llevó al dentista; por el contrario el apelante, militar de profesión, le puede ofrecer al menor un entorno más adecuado y estable para su desarrollo, el cual se preocupa por su hijo, entrevistándose con sus profesores, acudiendo regularmente a tutorías, en donde manifiesta su desagrado por el absentismo escolar de Raúl, la madre por el contrario no ha solicitado citas con el tutor, no siendo el rendimiento escolar del niño satisfactorio, con suspensos en distintas materias. También el apelante se preocupa por llevarlo al dentista, lo que el niño señala que no tiene porqué, coincidiendo con lo manifestado en su entrevista por la madre.

El menor mantiene un vínculo afectivo con ambos progenitores, aunque se muestra más posicionado con la madre. Es un niño extrovertido, sociable, con lo que las técnicas informantes vaticinan una buena adaptación al cambio de custodia. Es por ello que juzgando objetivamente las circunstancias concurrentes, consideramos que el padre ofrece al menor mejores condiciones para el adecuado desarrollo de su personalidad, y que, por consiguiente, en la atribución al apelante de la custodia de su hijo radica el interés y beneficio del niño. Las relaciones de Raúl con el abuelo paterno son muy buenas.

Ello no quiere decir que el menor pierda el contacto con su madre, sino que se fijará al respecto un régimen de comunicación con la misma, que permita mantener vivos y efectivos los vínculos con su progenitora, la cual podrá comunicar con su hijo los fines de semana alternos, desde la salida del colegio, los viernes, en donde lo recogerá, hasta el domingo a las 19.30 horas, en que entregará al menor en el Punto de Encuentro más próximo a su domicilio, así como la mitad de vacaciones, consistentes en un mes en las vacaciones de verano ( mes de julio o agosto ), en el caso de falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares; una semana en Navidades, coincidiendo los años pares con las festividades de Nochebuena y Navidad, del día 21 de diciembre, desde las 10 horas hasta el día 28 a las 20 horas, y los años impares, coincidiendo con la Festividad de Fin de Año y Reyes, desde el 30 de diciembre a las 10 horas hasta el 6 de enero a las 20 horas. En las semanas en que la madre no tenga la custodia del menor podrá comunicarse con el niño, desde la salida del Colegio los martes, en que lo recogerá hasta las 20 horas del referido día, en que lo entregará en el Punto de Encuentro. La conformidad de ambos litigantes y la sentencia condenatoria de la madre con orden de alejamiento con respecto al padre determina la idoneidad de que las entregas del menor se lleven a efecto en el Punto de Encuentre más próximo al domicilio del infante.

La madre contribuirá a satisfacer alimentos a su hijo con 60 euros mensuales, mínimo que fija la Sala en atención a la falta de estabilidad laboral y precariedad de los ingresos de la misma, sin perjuicio de su revisión al alza en el supuesto en que mejore su capacidad económica ( arts. 91 y 93 del CC ).

No tiene sentido hacer pronunciamiento sobre la atribución de la vivienda familiar al no habitar en ella ninguno de los litigantes y haber sido subastada y adjudicada a un tercero.

Tampoco procede ampliar la duración temporal de la pensión compensatoria de la madre de un año fijado en la resolución apelada, ya extinguido, cuando la apelante vive maritalmente con otra persona como se admitió y consta en el procedimiento, perdiendo el derecho a su eventual percepción ( art. 101 del CC ).

CUARTO:La especial naturaleza de este procedimiento propio del Derecho de Familia en el que confluyen los interés del menor, unido a la revocación de la sentencia apelada determina no se haga especial pronunciamiento en costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos se revoca la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, y, en su lugar, se dicta otra por mor de la cual, manteniendo el pronunciamiento firme de divorcio, se fijan las medidas definitivas siguientes:

A) Se atribuye al padre la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio.

B) Se fija a favor de la madre el siguiente régimen de visitas con respecto a su hijo menor: Fines de semana alternos, desde la salida del colegio, los viernes, en donde lo recogerá hasta el domingo a las 19.30 horas, en que lo entregará en el Punto de Encuentro más próximo a su domicilio. En las semanas en que la madre no tenga la custodia del menor podrá comunicarse con el niño, desde la salida del Colegio los martes, en donde lo recogerá, hasta las 20 horas del referido día, en que lo entregará en el Punto de Encuentro. La mitad de vacaciones, a disfrutar en el mes de julio o agosto, en caso de falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Una semana en Navidades, coincidiendo los años pares con las festividades de Nochebuena y Navidad, en concreto del día 21 de diciembre, desde las 10 horas, hasta el día 28, a las 20 horas, y los años impares, coincidiendo con la Festividad de Fin de Año y Reyes, desde el 30 de diciembre a las 10 horas hasta el 6 de enero a las 20 horas. Las entregas del menor se llevarán a efecto en el Punto de Encuentro, más próximo a su domicilio, salvo cuando la madre deba recogerlo en el Colegio en los términos indicados.

C) La madre contribuirá a satisfacer alimentos a su hijo con 60 euros mensuales, que se incrementará anualmente con el IPC.

D) No ha lugar a pronunciarse sobre la atribución del uso del domicilio familiar, ni ampliar el límite temporal de la pensión compensatoria.

E) No se hace especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.