Sentencia Civil Nº 475/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 726/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012646

Recurso de Apelación 726/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 538/2013

DEMANDANTE/APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR: D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ

DEMANDADO/APELANTE:Dª Adelina

PROCURADOR: Dª BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A Nº 475 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En MADRID, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 538/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 81 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.726/2013, en los que aparece como parte apelante Dña. Adelina , representada por la procuradora Dña. BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el procurador Dña. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 9 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: ' ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por BBVA S.A., contra Dña. Adelina , y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 12.882,53 Euros, si bien, en ejecución de sentencia, se tendrán en cuenta los pagos parciales realizados (250 Euros), de manera que por Dña. Adelina sólo deberá abonar en ejecución de sentencia la suma de 12.632,53 €, más los intereses moratorios pactados devengados desde el 3/10/2012, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, Dña. Adelina , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de octubre de 2014, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Adelina se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid nº 148/2013, de 9 de septiembre, que estima la demanda formulada y la condena al pago de la suma de 14.632,53 euros, más los intereses moratorios pactados del 29%, solicitando que, de conformidad con el artículo 1.109 del Código Civil y 576 de la LEC , se impongan el pago como intereses moratorios, a partir de la reclamación judicial, los correspondientes al interés legal del dinero, con incremento de dos puntos desde la fecha de la sentencia. Subsidiariamente, solicita la nulidad de la cláusula contractual que fija el interés de demora del 29% por abusiva.

Por consiguiente, solicita la revocación de la sentencia apelada en los términos interesados

SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS.

En un examen de la prueba documental obrante autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 21 de agosto de 2007, la entidad Finanzia Banco de Crédito (hoy BBVA) suscribió con la demandada un contrato de préstamo personal por importe de 18.215,43 €, debiendo devolver la suma de 26.286,43 €, incluidos intereses, a pagar en 120 cuotas mensuales de 150 €, las 12 primeras; y posteriormente de 226,72 € hasta su finalización.

El interés por demora pactado era del 29% anual.

2)Impagados las cuotas del préstamo acordadas, la financiera dio por vencido anticipadamente el préstamo, arrojando la liquidación practicada a 3 de octubre de 2012 la suma 13.087,53 €, de lo que 12.347,71 € se corresponden con capital; 566,30 € con intereses y 115,06 € con intereses de demora.

TERCERO.-SOBRE EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

La STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

En el Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13, y después por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

CUARTO.-CARÁCTER ABUSIVO DE LOS INTERESES DE DEMORA PACTADOS.

Frente al alegato de la demandada en su recurso de apelación al calificar de abusiva la cláusula que establece un interés de demora del 29% anual, opone la entidad actora que dicho motivo se introduce por primera vez en el recurso de apelación, lo que no es admisible.

Es correcta la alegación de cláusula abusiva que efectúa la demandada en su recurso, pues el control de dichas cláusulas corresponde, incluso de oficio a los Tribunales.

No puede aceptarse la liquidación del préstamo presentada por la financiera actora debiéndose considerar abusivos los interés de demora del 29% anual que figura aplicado en dicha liquidación practicada por la Financiera demandante.

La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).'

Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

Dicho lo anterior ha de señalarse que la operación concertada es de concesión de un préstamo no destinado a una actividad empresarial, que no se contrata por demandada de forma individual, por lo que resulta indudable su condición de consumidor y por ende la aplicación de la normativa de consumo que a fecha de la operación, 2 de octubre de 2006, es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis 1, según la redacción dada tras la reforma operada por Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, y por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, declara:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley , en la que se establece que: 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3.ª (...) la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', (con igual sentido y redacción en el actual artículo 86.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios), y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y en el presente caso no se da si atendemos a que el interés pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 29% anual, el remuneratorio pactado en el contrato de préstamo era del 7,50% anual y el interés legal en el año 2007 era del 5% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social)., y que se toma como parámetro máximo del límite del interés de demora admisible.

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado en el año del concierto del contrato y ser desproporcionados en relación con los tipos establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de los demandados al pago de los intereses moratorios.

Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo, aunque ello no es óbice a que la suma adeudada, una vez descontados los intereses por demora, devengue el interés legal desde la fecha de reclamación judicial efectuada en el procedimiento monitorio.

A la suma reconocida en esta resolución le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de Instancia

QUINTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impone las costas de la instancia a la demandada al existir una estimación sustancial de la misma.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid nº 148/2013, de 9 de septiembre, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de reducir de la suma que la demandada deberá de abonar a la entidad bancaria actora la correspondiente a los intereses de demora aplicados en la liquidación practicada, suma resultante que devengará el interés legal desde la fecha de reclamación judicial efectuada en el procedimiento monitorio, aplazando su cuantificación al período de ejecución de sentencia. CONFIRMÁNDOSE los restantes pronunciamientos

A la suma reconocida en esta resolución le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de Instancia.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., contra esta resolución Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0726-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe