Sentencia Civil Nº 476/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 444/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO Nº 1.057/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 444/07

S E N T E N C I A Nº 4 7 6 / 0 7.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 1.057/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Torremolinos, sobre condena de hacer y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de D. Casimiro y Dª Sara , representados en el recurso por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por el Letrado D. Luis Fernández García, contra Empresa Municipal de Aguas de Benalmádena, representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado D. Antonio Blanco Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 17 de Enero de 2.007 en el juicio ordinario N.º 1.057/05 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Matias García Bermúdez, en nombre y representación de D. Casimiro y Dña. Sara frente a Empresa municipal de aguas de Benalmádena SA y declaro no haber lugar a los pedimentos formulados en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los actores ,el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de Septiembre de 2.007 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis son varias las peticiones que los actores, en su condición de propietarios de la vivienda unifamiliar "Casa El Mirador", sita en la Carretera de Benalmádena-Mijas, formulan frente a la entidad demandada, Empresa Municipal de Aguas de Benalmádena, S.A., a saber: 1) que se declare la obligación de la demandada en orden a la definitiva instalación del contador divisionario de los demandantes, caseta registro expresamente construida a tal efecto en el muro externo de su propiedad y correspondiente conexión de las tuberías de suministro de agua, desde la conducción general; 2) la obligación de normalización del servicio y facturación conforme a las lecturas de dicho contador; 3) la devolución de las cantidades indebidamente abonadas y excesivamente facturadas desde el 12 de Diciembre de 2.001, que excedan del consumo medio estimado por referencia a los 6 meses anteriores a la fecha de inicial ocupación de la vivienda o, alternativamente, por las normas de estimación de consumo señaladas en el artículo 34 del Reglamento de la demandada, ello en ejecución de Sentencia; 4) la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, mediante pago de los intereses derivados de dichas sumas indebidamente cobradas, desde la fecha de su cobro hasta su definitiva devolución; y 5) el pago de indemnización por daños morales de la suma que resultare de multiplicar el primero de los meses transcurridos desde la demanda inicial, Abril de 2.002, hasta la definitiva normalización del servicio, a razón de 750 euros/mes, 50 % del valor en venta del inmueble y cualquier otro criterio equivalente y pago de costas, aduciéndose en apoyo de tales pretensiones los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil, 1.895 y 1.088 y 1.091 del Código Civil, así como el Reglamento de la Empresa Municipal de Aguas de Benalmádena. De lo expuesto se colige que la acción principal que se deduce en la demanda va dirigida al cumplimiento por parte de EMABESA del contrato de suministro N.º 9509021, suscrito con los actores en fecha 16 de Enero de 2.003, en orden a la instalación del contador en la caseta construida en el exterior del muro de cerramiento de su propiedad, una acción por cobro de lo indebido o enriquecimiento injusto y de resarcimiento de daños, pretensiones que han sido desestimadas en la Sentencia recaída en 17 de Enero de 2.007 , frente a la cual recurren los actores en apelación.

SEGUNDO.- De los documentos obrantes en los autos se colige que los hechos que en realidad acontecieron en la cuestión que ha sucitado esta litis, son los siguientes: la vivienda propiedad de los actores, ubicada en la Urbanización Retamar, fue adquirida por los mismos en 6 de Junio de 2.001 al Señor Pedro Francisco , habiendo sido la vivienda construida antes de que se urbanizara la propia urbanización; el Sr. Pedro Francisco solicitó agua para dicha vivienda, por primera vez, en Septiembre de 1.995, si bien, en esa época, no había redes de suministro en la zona puesto que no estaban en la urbanización construidas las infraestructuras, por lo cual se le dio agua por el punto más cercano a la acometida general, situada a 150 metros de su vivienda, de lo cual cabe concluir que, conforme al artículo 16 del Reglamento de suministro domiciliario de agua de la demandada, ello era una instalación interior. En el cuarto trimestre del año 2.001 y primero y segundo del año 2.002, se produce una avería en la instalación, cuando aún era titular del contrato de suministro el Señor Pedro Francisco , pues no fue hasta enero de 2.003 cuando el Señor Casimiro formalizó contrato de suministro con la demandada y ello porque se había iniciado procedimiento de corte de suministro, por no haber pagado las facturas generadas, ciertamente cuantiosas. En varias ocasiones reclamó el Señor Casimiro a Emabesa por rotura de su tubería por los camiones que pasaban para construir la Urbanización Retamar, indicando Emabesa que reclamara al causante del daño. El Señor Casimiro ha solicitado el traslado de contador a su fachada, indicándole Emabesa que no se podría hacer el traslado hasta que la Urbanización Retamar no terminara la infraestructura, ya que era preciso que acometiera diversas modificaciones en las instalaciones para poder efectuarlo (documento obrante al folio 108 de los autos). En base a estos hechos, acciona el apelante pidiendo el cumplimiento del contrato en cuanto al traslado del contador y la responsabilidad de la administración por funcionamiento anormal, solicitando la correspondiente indemnización. Pues bien, el artículo 9.1 de la LOPJ establece que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley, y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de RJAP PAC , desarrollado en este aspecto por el Real Decreto 429/1993, de 26 Marzo , por el que se aprueba el RPAP en materia de Responsabilidad Patrimonial, señala en su Preámbulo que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado, habiendo mantenido la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, en el Auto de 19 Diciembre 1996 , tratando sobre la cuestión una vez entró en vigor la última de las leyes mencionadas, que el conocimiento de un litigio sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en el que aparezca como sola y única demandada corresponde sin duda alguna a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al derogarse el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 Julio 1.957 , por la Ley 30/1992 , que consagra plenamente el principio de unidad jurisdiccional en favor del orden contencioso-administrativo, habiendo quedado esta línea legal y doctrinal definitivamente establecida en nuestro ordenamiento positivo con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo artículo 2 , e) concreta que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social. Y, en cuanto a la acción dirigida a obtener el cumplimiento del contrato de suministro, cabe expresar que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -aprobado por RDL 2/2000 de 16 de Junio -, en su artículo 5.1 establece no obstante que los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado, y según el Artículo 9, apartados 1 y 3 , los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado, siendo el orden jurisdiccional civil el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes. En el presente caso, la demanda presentada por los Señores Casimiro insta el cumplimiento del contrato de suministro de agua suscrito con la demandada en el año 2.003, en cuanto al traslado del contador de suministro del lugar en el que ahora está ubicado hasta el exterior de su vivienda, a lo que no se niega la demandada, si bien alega que hay que esperar a la conclusión de las obras de urbanización por parte de Retamar y a que verifique los Señores Casimiro Sara una serie de modificaciones en las instalaciones que les indica. En los apartados 2 y 3 del citado artículo 5 de la Ley 2/2000 , se define lo que son contratos administrativos y contratos privados: los primeros son aquellos cuya finalidad sea pública, y los segundo los que no tengan esa finalidad, y así, el apartado 2 establece: son contratos administrativos: a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley. El apartado 3 dispone: los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados, y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. Pues bien, conjugando estas normas de la Ley 2/2000 con los principios rectores de la legislación citada en el segundo de los apartados, se deriva sin duda alguna la voluntad reiterada del legislador de atribuir a la Jurisdicción Contenciosa la competencia para conocer de todos aquellos asuntos en los que la Administración esté demandada, pudiéndose afirmar que tan solo será una excepción a esta norma los contratos privados en los que conste que la finalidad de la Administración al contratar no era pública, por eso, en este caso, procede estimar que la jurisdicción competente es la contencioso administrativa pues, siendo el objeto del contrato cuyo cumplimiento se reclama el suministro de agua a la vivienda propiedad de los actores, objeto este que está incluido entre aquellos que enumera el artículo 5.2.a) de la Ley 2/2.000 , como determinante de contrato de naturaleza administrativa, no cabe sino concluir que la finalidad del mismo sería de naturaleza pública y, por tanto, el conocimiento de cuantas cuestiones se han planteado en esta litis corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme al artículo 9.4 de la L.O.P.J ., tras la reforma del mismo operada por la Ley 6/1.998 de 13 de Julio , que establece que los tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán, entre otras materias, "de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive", añadiéndose: "Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional". De la misma forma, en el artículo 2, e) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, concreta que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social. De los anteriores preceptos se deriva sin duda alguna la voluntad reiterada del legislador de atribuir a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de todos aquellos asuntos en los que la Administración, sola o junto con particulares, esté demandada, de manera parecida a como lo reconocía el artículo 3, b) de la precedente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1.956 , y en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado, normas las anteriores que no hacen más que reforzar la línea legislativa y jurisprudencial existentes en el momento de su publicación, habiendo mantenido la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en el auto de 19 de diciembre de 1.996 , tratando sobre la cuestión una vez entró en vigor la última de las leyes mencionadas, que el conocimiento de un litigio sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en el que aparezca como sola y única demandada corresponde sin duda alguna a la jurisdicción contencioso-administrativa, al derogarse el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957 , por la Ley 30/1992 , que consagra plenamente el principio de unidad jurisdiccional a favor del orden contencioso-administrativo. Por ello procede la estimación de oficio por esta Sala de la excepción de falta de competencia de jurisdicción para conocer de la presente litis, conforme al art. 37 de la L.E.C ., por ser la demandada un organismo público, disponiendo, insistimos, el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley, y, al respecto, el artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece su exclusiva competencia para conocer de los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas, y de las cuestiones que se susciten sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social; de manera parecida, pero quizás más rotunda a como lo reconocían los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/19912, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado en este aspecto por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado, sin que puedan ser de aplicación al presente supuesto la doctrina contenida en sentencias donde se resuelven casos enjuiciados bajo la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de Diciembre de 1.956 , lo que impide entrar a conocer sobre el fondo del recurso entablado frente a la Sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y, a estos efectos, para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, siendo de aplicación al presente caso esta última excepción legal no imponiéndose las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante, y ello porque, aun cuando no ha prosperado su pretensión, es contradictoria la doctrina contenida en sentencias de Audiencias Provinciales respecto a las cuestiones resueltas en esta sentencia, habiéndose visto esta Sala obligada a apreciar de oficio la incompetencia de jurisdicción al no haber sido planteada en forma inexplicablemente por el Letrado de la demandada ni en la anterior instancia ni en esta alzada. De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley Procesal , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que sin entrar a conocer del recurso mantenido en esta alzada por la representación procesal de D. Casimiro y Dª Sara , frente a la Sentencia de fecha diecisiete de Enero de dos mil siete dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N .º Cuatro de Torremolinos en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.057/05 a que este rollo se refiere, con revocación de la misma, apreciamos de oficio la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la demanda formulada por los citados recurrentes frente a la Empresa Municipal de Aguas de Benalmádena, S.A., sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.