Sentencia Civil Nº 476/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 104/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 104/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 631/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m.476

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 7 de noviembre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 631/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Arenys de Mar, a instancia de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra PROMOTORA GIVEDA LA SELVA, DESPI 2002, S.L. y MAPFRE EMPRESAS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demandapresentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Blanca Quintana Riera, en nombre y representación de la parte actora, la mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., frente a la mercantil PROMOTORA GIVEDA LA SELVA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Esther Pórtulas Comalat; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la codemandada al pago de la cantidad total de 12.403,51 euros, más los intereses legales correspondientes, así como se le condena al pago de las costas causadas a la actora. DESESTIMO íntegramente la demandapresentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Blanca Quintana Riera, en nombre y representación de la parte actora, la mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., frente a las mercantiles codemandadas DESPI 2002, S.L. y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Oliva Rossell; y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa las codemandadas de los pedimentos de contrario, condenando a la actora por las costas causadas a estos codemandados.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PROMOTORA GIVEDA LA SELVA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el importe de los daños materiales causados a sus instalaciones frente a la empresa causante directa de los mismos, su aseguradora y la promotora de la obra, todo ello en base a la responsabilidad extracontractual ex. arts. 1902 y 1903 Cc . Admitida a trámite la demanda y emplazadas las demandadas, DESPI 2002, SL y su aseguradora comparecieron en tiempo y forma bajo la misma representación y dirección letrada (f. 95 y ss.) oponiéndose a la demanda; la promotora compareció en tiempo y forma oponiéndose a la demanda (f. 124 y ss. ). Tras los trámites procesales pertinentes se dictó sentencia condenando a la promotora y absolviendo a las demás partes demandadas, según el fallo transcrito en los antecedentes. Contra la sentencia se alzó la condenada en la instancia. La actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia en cuanto absolvió a las dos codemandadas.

SEGUNDO.-Se admiten los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se centró en la prescripción de la acción ejercitada por la actora, excepción desestimada en la sentencia de instancia en el fundamento tercero, 1. El motivo no puede ser acogido, se rechaza. El art. 111-1 Cc . Cat. establece las fuentes del derecho civil catalán, esencialmente constituido por el código civil propio . Así mismo se establece su eficacia territorial (art. 111-3) y su carácter de aplicación preferente ( art. 111-5 ). Por lo que a tenor de su aplicación territorial y aplicación preferente, debe acogerse el plazo prescriptivo de los tres años, para la extinción de las pretensiones derivadas de la culpa o responsabilidad extracontractual ( art. 121-21-d Cc . Cat.). Dada la fecha del incidente causal de los daños, (24-2-2006) y la de entrada en el registro (27-7-2007) sobra cualquier comentario al respecto.

CUARTO.-Alega la parte, al parecer, su falta de culpa en relación con la acción causal de los daños. Ciertamente es claro y manifiesto que el daño fue causado por el empleado de la mercantil Despí 2002, SL, pues así se reconoce de forma expresa en el hecho segundo del escrito de parte (f. 96). Ciertamente la acción material causante de los daños, resultado, la ejecutó un empleado de dicha mercantil, lo que implica una responsabilidad en base a los preceptos 1902 y 1903 Cc. sin embargo el codemandado no puede imputar dicha responsabilidad en cuanto ocupa la misma posición de demandado y falta de acción contra dichos codemandados. Tema de responsabilidad que se analizará con posterioridad. Esto es, si la apelante debe asumir o no responsabilidad extracontractual por hechos ajenos o de tercero.

QUINTO.-Alegó la apelante la nulidad del procedimiento por falta de litisconsorcio pasivo necesario. No puede prosperar la acción. La nulidad de las actuaciones basada en la falta de litisconsorcio pasivo necesario no puede acogerse, con reiteración. A tenor del art. 238.3º LOPJ y 225.3 LEC , es preciso que concurra una infracción de las normas esenciales del procedimiento y que además de ello derive una situación de indefensión a la parte que alega. Respecto a la infracción de normas procesales, no concurre. A tenor del art. 399 LEC , el actor fija la acción que ejercita y frente a quien o quienes deben ser llamados al pleito en su condición de demandados. El demandado en el escrito de contestación, además de oponerse al fondo, debe alegar las excepciones procesales que obsten a la válida prosecución y término del proceso ( art. 405.3 LEC ) lo que no hizo. A tenor de dicho precepto en la audiencia previa el tribunal deberá resolver sobre las cuestiones procesales que impidan la válida prosecución del proceso ( art. 416.1.3ª LEC ). Lo que no se planteó en momento alguno. Tampoco se aprecia de oficio a tenor del art. 227.2 LEC por cuanto el fallo incide sólo respecto a las partes procesales, sin que la llamada a terceros haya influido sobre los derechos y acciones de la parte apelante-codemandada.

SEXTO.-Alegó la apelante su falta de culpa o negligencia en la producción del resultado de daños. Ciertamente se está ejercitando una acción en base a la responsabilidad extracontractual. Dicha responsabilidad requiere la concurrencia de una acción u omisión ilícita; la realidad y constatación de un daño causado; la culpabilidad, que en ciertos casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; un nexo central entre la acción y el resultado de daños (SS.T. 7-4-1995; 20-5-1998; 25-10- 2001). La jurisprudencia establece como indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño que ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de prueba ( SS.TS. 21-4-05 ; 23-3-06 ). La apelante no es la ejecutora material del hecho causal. La acción la ejecutó un empleado de Despí 2002, SL. En consecuencia la responsabilidad de la apelante sólo puede derivar de las previsiones del art. 1903 Cc . Dicha responsabilidad derivada de la culpa in eligendo o in vigilando, requiere como requisito inexcusable la existencia de una relación jerárquica o de dependencia del causante del daño con el apelante o codemandado, promotor, no constructor de la obra ( SS.TS. 4-1-1982 ; 8-5-1999 ). En el presente caso la apelante no tiene ninguna relación contractual con la mercantil Despí 2002, SL. Así se desprende de la documental obrante en autos, certificado final de obra (f. 153) acta de recepción de las obras (f. 154). Por lo que no existe relación jerárquica o de dependencia de la empresa causante de los daños con la apelante. Al respecto la jurisprudencia ha establecido que la responsabilidad del art. 1903 Cc '... requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SS.T. 7- 10-1969; 18-6-1979; 4-1-1982; 2-11-1983 y 3-4-1984, entre otras.)' S.TS. 23-6-2010 . Por lo que debe de acogerse el recurso de la apelante en cuanto no es responsable del resultado de daños por el que fue condenada.

SÉPTIMO.- La parte actora, que no apeló la sentencia dentro de los plazos legales, a la vista del recurso de apelación formulado por la codemandada condenada en la instancia impugnó la sentencia por el cauce del art. 461 en relación con el 465 ambos de la LEC . No es de recibo la impugnación de la sentencia por la vía del art. 461 LEC . La actora conoció y sabía el contenido de la sentencia de instancia que condenó a una demandada y absolvió a otra y su aseguradora. Dicho pronunciamiento le era desfavorable en cuanto desestimó su demanda frente a unos codemandados. La sentencia no se recurrió por la actora respecto al pronunciamiento absolutorio. Por lo que decayó su derecho de apelar. La impugnación de la sentencia por la vía del art. 461 LEC . no es un recurso de apelación pleno, no es una nueva oportunidad para el que inicialmente no apeló, sino que es una impugnación de la sentencia en relación al recurso de apelación principal; esto es, en base a lo alegado por el apelante . Así en la EM-XIII LEC estable respecto a la nueva regulación procesal sobre la impugnación por esta vía '... que la presente ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quién, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.' En consecuencia la impugnación está ligada a la apelación. No es una segunda oportunidad para apelar unos pronunciamientos iniciales que le fueron desfavorables, independientemente de la apelación de parte, y que consintió al no recurrir en tiempo y forma. Lo que lleva a la inadmisión de la impugnación. La inadmisión de la impugnación deviene en desestimación del recurso ( S.TS. 12-2-1998 y las que cita).

OCTAVO.-Sin costas respecto al recurso que se estima; se imponen a la impugnante las costas del suyo, arts. 398 ; 394 LEC . las causadas en la primera instancia por la apelante, se imponen a la actora.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promotora Giveda La Selva SL contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2011 por el Juzgado de Iª Instancia nº.2 de Arenys de Mar en las presentes actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Endesa Distribución Eléctrica SL, absolviendo de la misma a Promotroa Giveda la Sela, SL. Sin costas en la alzada, las causadas en la primera instancia por la absuelta en la alzada se imponen a la actora; se confirma la sentencia en los demás pronunciamientos. Se desestima la impugnación de la sentencia de instancia por la representación procesal de Endesa Distribución Eléctrica, SL con imposición de las costas causadas en la alzada a la impugnante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.