Sentencia CIVIL Nº 476/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 152/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 152/2.018
Procedimiento Ordinario nº 85/2.017
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Catarroja
SENTENCIA Nº 476
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
MAGISTRADOS
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 28 de
diciembre de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido parte en el recurso, como apelante, la parte demandada Dª. Azucena , representada por
la Procuradora Dª Sandra Martínez Izquierdo, y asistida por la Letrada Dª. María Dolores Olmos Gil, y como
apelada la parte demandante Bankia S.A. representada por el Procurador D. Ramón Cuchillo García y asistida
por el Letrado D. Antonio E. Chavarri Aricha,
Y también como apelado, la parte demandada D. Luis , el cual no ha comparecido en esta instancia.
Es Ponente Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: ' ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Cuchillo García en nombre y representación BANKIA S.A., contra Dña. Azucena y D. Luis ; y en consecuencia: 1.- DECLARO válidamente efectuado el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario otorgado mediante escritura autorizada por el Notario de Alfafar D. José Luis Micó Argilés con n.º 2551 de su protocolo y ampliada y modificada en fecha 4 de enero de 20016 con n.º 16 del protocolo de Valencia D. Alfonso Mulet signes; y CONDENO a los demandados al pago de la cantidad 106.810,15 en concepto de principal e intereses; más el interés legal de dicha cantidad, que se devengará desde la fecha de la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

2.- DECLARO que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre el inmueble hipotecado procediéndose a la venta en pública subasta del mismo, y ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia hasta el íntegro pago del crédito.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación parte demandada que pidió que se desestime la demanda y se les absuelva de todos los pedimentos de la misma con costas a la actora.

La apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.



TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 19 de septiembre de 2.018 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda en la que Bankia pretendió que se declarase la pérdida del plazo concedido en su día a los deudores y su derecho a reclamar de forma anticipada y la condena a devolver la totalidad de la suma que quede por devolver del préstamo concedido. Para ello razonó que: '

SEGUNDO.-Vencimiento anticipado .La parte actora ejercita acción de declaración de vencimiento anticipado basado en el artículo 1124 y 1129 del CC en el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago con más de 35 cuotas impagadas.

Por lo que se refiere a la resolución del contrato de préstamo por la modalidad de vencimiento anticipado, está en sede de préstamo ha sido admitida por la Sentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia , al afirmar que 'cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se dé oportunidad al prestamista de resolverlo por vía del art. 1.124 CC , al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio- económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se están declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho. Así pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C ., y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporánea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC.

Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el CC que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 CC), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es difícil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahí que el art. 1258 del CC disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley' y el art. 1254 del CC establezca que 'el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo especifico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un 'do ut des' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740 Pfo 1º del CC cuando dice que 'por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que 'el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahí que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del Si a lo dicho se une que por vía del art. 1255 del CC y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la casa donada ( art. 632 CC). Así, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el 'animus donandi' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el 'animus commodi', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, depósito ...'.

Por otro lado, con semejantes razones, el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SSTS de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016).

Así pues, ejercitándose la acción declarativa de vencimiento anticipado y consiguiente reclamación de cantidad por el incumplimiento de los demandados al amparo del artículo 1124 del Código Civil , ha de entrarse a valorar si se cumplen los requisitos del citado precepto.

La naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el art. 1124 está minuciosamente descrita en la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia ya citada: 'Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del CC al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50, 16-11-56, 16-5-59, 5-2-63, 2-11-65, 5-5-70, 27-12-71, 26-4-76, 28-2-80, 9-7-81, 10-11-81, 27-3-82, 9-7-87, 24-3-88, 17-5-88, 15-6- 88, 17-6-88, 31-1- 92, 8-7-93, 29-4-94, 9-5-94, 29-3-95, 22-11-95...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83, 19-4-89, 10-11-90, 21-2-91, 30-4-94, 26-9-94, 23-2-95, 2-10-95, 7-3-95, 17-11-95, 26-1-96, 10-12-96, 10-5-00, 20-7-00, 11-3-02, 11-4-03, 13-5-04, 5- 4-06, 31-1-08, 14-3-08, 12-6-08, entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84, 20-10-84, 26-1-88, 2-6-89, 13-10-89, 21-10-89, 14-2-90, 21-7-90, 7-6-91, 5-9-91, 3- 12-91, 18-12-91, 8-5-92, 1-6-92, 4-6-92, 19-10-93, 2-7-94, 26-9-94...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 18-11-83, 2-7-92, 24-2- 93, 10-3-93, 22-3-93, 25-2-94, 2-10-95, 25-1-96, 7-5-03, 18-10-04, 3-3-05, 20-9-06, 31-1-08...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91, 31-3-92, 2-6-92, 28-9- 92, 27-1-93, 5-10-95, 15-10-02, 22-5-03, 13-5-04, 3-2-06, 11-10-06, 27-9-07, 12-6-08...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( Ss. T.S.

14-6-88 , 28-2-89 , 4-4-90 , 20-10-94 ....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( Ss. T.S.

28-3-96 , 15- 11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( Ss. T.S. 15-7-85 , 28-2-86 , 25-1-91 ....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S.T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S.T.S. 25-2-78 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( Ss. T. S. 11-6-69 , 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( Ss. T.S. 9-10-87 , 12-5-88 , 14-6-88 , 2-6-89 , 5-6-89 , 20-12-89 , 20-6-90 , 21-7-90 , 25-1-91 , 11-2-91 , 11-3-91 , 15-2-92 , 16-5-92 , 16-6-92 , 2-7-92 , 16-7-92 , 28-9-92 , 10-10-94 , 5-12- 95 , 30-7-97 , 24-10-98 , 26-7-01 ....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( Ss. T. S. 2-6-89 , 5-6-89 , 21-7-90 , 11-2-91 , 11-6-91 , 31-3-92 , 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( Ss. T.S. 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3-03 ....); y f) que el art. 1124 del exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( Ss. T.S. 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95 ...)'.

Sentado lo anterior, y partiendo del hecho de que la demandante no basa su demanda en la existencia de la cláusula de vencimiento sino en el precepto cuya jurisprudencia ha sido expuesta con anterioridad en el presente caso consta acreditado por medio de la documental aportada que el préstamo hipotecario de fecha 29 de julio 2004 por importe de 83.726 euros (doc.1) y subrogado (doc.2)a la entidad Caja de ahorros y monte de piedad (hoy Bankia) fue ampliado posteriormente en fecha 4 de enero 2006 por un capital de 37.741,54 (doc.3) euros que los demandados recibieron el capital prestado tanto en la primera escritura como en la ampliación y novación del préstamo, es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación, mientras que los demandados no han denunciado incumplimiento de cualquier tipo de la parte actora, ni han negando tampoco la existencia de la deuda en el escrito de alegaciones sobre la posible nulidad de la cláusula de vencimiento, cuando el actor lo que ejercita es una acción declarativa de vencimiento anticipado -que no es más que una modalidad de resolución contractual- por incumplimiento de la parte demandada.

En el otro extremo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, de la valoración racional y conjunta de la prueba practicada, en este caso, la documental aportada por la parte demandante, queda acreditado el incumplimiento de tal obligación desde enero de 2014 (según acta de liquidación de la cuenta no impugnada). Adeudando en la actualidad más de 45 cuotas, el contrato está incumplido durante mas de tres años consecutivos y los demandados no han hecho alegaciones ni presentado prueba que desvirtúe esta realidad.

Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art.1124 CC ., sin que se aprecie el carácter abusivo de la cláusula sexta bis que lo contempla, habida cuenta de que aun cuando se hace constar en el préstamo que el Banco podrá dar por vencida anticipadamente la obligación 'Por falta de pago por la prestataria al Banco de alguno de los pagos convenidos,', el vencimiento se declaró por la entidad bancaria el 11 de julio de 2014, por el impago de 9 cuotas (desde enero de 2014), como consta en el acta de liquidación de saldo, resultando conforme con el tenor del art.693.2 LEC aún en su redacción actual. Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial sobre esta cláusula fue recogida por la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre , en la que afirma que el Derecho español no se opone en abstracto a la cláusula de vencimiento anticipado, al amparo de los artículos 1129 y 1124 del Código Civil , siempre que los motivos del vencimiento estuviesen objetivados y no dependan de la voluntad de una de las partes.



TERCERO.- Consecuencias jurídicas. En cuanto a la declaración de vencimiento anticipado que se interese por la parte demandante, debe estarse a lo expuesto por la citada Sentencia de 13 de diciembre de 2016 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, puesto que el préstamo consta vencido anticipadamente por la entidad el 13 de diciembre de 2016 (doc. nº 6 de la demanda). En esta tesitura no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente declarada vencida extrajudicialmente.

En esta situación debemos interpretar que la parte actora solicita que declaremos válidamente realizado el vencimiento a través de los burofaxes remitidos (doc.7) y aportados tomando en consideración el tenor literal del Suplico como el conjunto de la demanda y que no existe oposición de los demandados.

Por todo lo expuesto es por lo que procede la estimación de la demanda, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Frente a ello interpone recurso de apelación la parte demanda que en síntesis alega que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta la jurisprudencia existente al respecto de la abusividad de determinadas cláusulas de vencimiento anticipado, por lo que se debía revocar la sentencia recurrida, con declaración de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466): 'El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya 'acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva.' Por nuestra parte dijimos en la SAP, Civil sección 6 del 06 de febrero de 2018 ROJ: SAP V 291/2018 - ECLI:ES:APV:2018:291 apuntábamos que el art. 1124 del Código Civil no era aplicable al contrato de préstamo, nos basábamos para ello en la doctrina del propio Tribunal Supremo: '. Así lo declara el Tribunal Supremo entre otras sentencias, en: STS, Civil sección 1 del 10 de julio de 1990 (ROJ: STS 11159/1990 - ECLI:ES:TS:1990:11159 ) : 'no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al citado art. 1124 CC . Por dos grupos de razones: la primera, de tipo doctrinal, al estar referido dicho precepto a las obligaciones recíprocas y ser el préstamo un contrato unilateral, según la unanimidad de los autores, y la segunda, de orden práctico, ya que el Banco prestamista cumplió las obligaciones que le incumbían, entregando el capital prestado, agotándose con ello sus obligaciones contractuales.' STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 1997 (ROJ: STS 7899/1997 - ECLI:ES:TS:1997:7899 ): 'en nuestro derecho, el préstamo puede ser consensual o real, según los casos, y el de autos tiene este carácter puesto que se perfeccionó con la entrega del dinero. Surgido el contrato con la entrega, éste no produce obligaciones más que para el prestatario y, en consecuencia, es contrato unilateral y, por ello, mal puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil , que tiene como ámbito el de las obligaciones recíprocas'.

STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2001 (ROJ : STS 4233/2001 - ECLI:ES:TS:2001:4233 ), cuando dice: 'El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado.

Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad del préstamo con interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil , tratándose de un contrato unilateral - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -. Por otra parte, el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa- sentencias de 4 de mayo de 1943 , 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 - al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo - sentencia de 27 de octubre de 1994 - y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -.' STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2002 (ROJ: STS 5199/2002 - ECLI:ES:TS:2002:5199 ) : 'El Código Civil parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el art. 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y muto. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la costa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943 , 12 de febrero de 1946 [ RJ 1946, 251], 26 de febrero de 1957 , 8 de julio de 1974 [ RJ 1974, 3553 ] y 2 de febrero de 1983 [ RJ 1986, 4430] ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual.' La STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2004 ROJ: STS 3258/2004 - ECLI:ES:TS:2004:3258 , insiste: ' Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948 ) .- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966 ) .- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970 ) , estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977 ) .- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970 ) .- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991 , 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988 .

La exposición que se ha hecho tan conocida como indiscutida de la condición resolutoria tácita, que ha llevado a la entidad recurrente a invocar como motivo del recurso la infracción del artículo 1124, determina por si la imposibilidad de esta invocación para el supuesto de autos, ya que en el contrato de préstamo no se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor. De hecho se ha ejercitado acción no de rescisión del total recibido, sino de cumplimiento por pago anticipado, al no haberse abonado cantidad alguna adelantada en los plazos pactados. ' En definitiva, no cabe acudir a la vía del art. 1124 CC , para exigir del prestatario el cumplimiento de la obligación de pagar las cuotas no vencidas del préstamo, pues de este no derivan obligaciones recíprocas para las partes, sino solo para el prestatario.



TERCERO.- Sin embargo, y a pesar de haber venido manteniendo, como antes hemos indicado, una línea jurisprudencia contraria a la posiblidad de privación del beneficio de plazo, por medio de un juicio declarativo, atendida la naturaleza del préstamo, (así por todas en nuestra sentencia de quince de junio de dos mil dieciocho, dictada en el Rollo de apelación nº 201/2.018), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la STS, Civil sección 991 del 11 de julio de 2018 ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 nos obliga a reconsiderar nuestra inicial postura, cuando declara que: '

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Por tanto, atendida la referida doctrina jurisprudencial, y a la prueba practicada, de la que se constata -como apreció la sentencia de primera instancia- de que existió un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que amparaba el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art.1124 CC., sin que se aprecie el carácter abusivo de la cláusula sexta bis que lo contempla, habida cuenta de que aun cuando se hace constar en el préstamo que el Banco podrá dar por vencida anticipadamente la obligación 'Por falta de pago por la prestataria al Banco de alguno de los pagos convenidos,',el vencimiento se declaró por la entidad bancaria el 11 de julio de 2014, por el impago de 9 cuotas (desde enero de 2014), como consta en el acta de liquidación de saldo, resultando conforme con el tenor del art.693.2 LEC aún en su redacción actual. Y que se podía deducir que la parte actora solicitaba a través de los burofaxes remitidos (doc.7) y aportados tomando en consideración el tenor literal del Suplico como el conjunto de la demanda se declare válidamente realizado el vencimiento anticipado, o la pérdida del beneficio de plazo convenido.

Por todo lo expuesto es por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, y deben imponerse a la parte recurrente Dª Azucena , las costas generadas en esta alzada por su recurso de apelación.



QUINTO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena .

2º) Confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

3º) Con pérdida del depósito, que, en su caso, se hubiera constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.