Sentencia Civil Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 577/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009946

Recurso de Apelación 577/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1032/2011

DEMANDANTE/APELADO:TOLSA, S.A.

PROCURADOR:Dª MARÍA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

DEMANDADO/APELANTE:UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A.

PROCURADOR: D. GERMÁN MARINA GRIMAU

DEMANDADO INCOMPARECIDO:GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A.

PONENTE ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 477

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1032/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 577/2013, en los que aparece como parte demandante-apelada TOLSA, S.A. representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO, como demandada-apelante UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. representada por el Procurador D. GERMÁN MARINA GRIMAU, y como demandada-apelada GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. que no ha comparecido en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de abril de 2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por TOLOSA S.A. representada por la Procuradora Sra. CARMEN AZPEITIA BELLO frente a UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA S.A. y GAS NATURAL DISTIBUCIÓN SDG S.A. representadas por los Procuradores Sr. GERMÁN MARINA GRIMAU y Sr. JUAN CARLOS GÁVEZ HERMOSO DE MENDOZA respectivamente, debo condenar y condeno a UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA a que pague al actor la cantidad de 95.024,08 € de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda. Con expresa imposición de costas al demandado UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA. Absolviendo de los pedimentos a GAS NATURAL DISTIBUCIÓN SDG S.A., las costas a éste causadas serán impuestas al actor.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la codemandada UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a las partes, oponiéndose al mismo la demandante, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda, en la que la actora indica que con motivo de la interrupción del suministro de gas a la fábrica de la que es titular, se produjo la total paralización de diversas plantas de producción de dicha fábrica durante 14 horas, ocasionando daños y perjuicios que cuantifica en 101.213,08 €.

La demanda se interpone contra la entidad comercializadora Unión Fenosa Gas Comercializadora, S.A., y contra la entidad distribuidora Gas Natural Distribución SDG, S.A.

Gas Natural Distribución SDG, S.A., se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que el motivo de la interrupción del suministro de gas fue debido a la rotura del gasoducto ocasionado por EPSA INTERNACIONAL, contratista de SACYR, con motivo de la ejecución de obras para el desarrollo de una urbanización próxima a la industria. Con motivo de ello se formuló demanda reclamando los daños ocasionados por dicha actuación.

Unión Fenosa Gas Comercializadora, se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que como comercializadora no tiene responsabilidad por el estado de las conducciones del gas, habiendo cumplido con sus obligaciones, y que la interrupción del suministro se produjo por circunstancias ajenas a su ámbito de responsabilidad como tal comercializadora.

La sentencia que se recurre estimó la demanda con respecto a la entidad comercializadora, desestimándola con respecto a la distribuidora, básicamente por no existir relación contractual entre ésta y la actora.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-En primer término, debe señalarse que la sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta con respecto a la entidad distribuidora. Dicho aspecto de la sentencia no ha sido objeto del recurso, por lo cual queda consentido y firme de pleno derecho ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual no obsta a que la conducta de la codemandada absuelta pueda y deba ser analizada en lo que atañe y concierne a la posición jurídica del recurrente, y al efecto de resolver el presente recurso.

Por tanto, la cuestión a dilucidar en esta alzada radica en determinar si la entidad comercializadora es responsable frente al actor del correcto funcionamiento de la red de distribución, es decir del gasoducto, y si los hechos objeto de autos son constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.

Antes de analizar el concreto motivo del recurso, procede realizar una reseña en torno a las obligaciones que competen a la hoy recurrente frente al cliente.

CUARTO.-La actividad relativa a la distribución y comercialización de las demandadas viene recogida, fundamentalmente, en la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos, así como en el Real Decreto 1434/2002, reguladora de las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y autorización de instalaciones de gas natural.

A tenor de los artículos 74 y 81 de la ley 34/1998 , y 10 y 19 del Real Decreto 1434/2002 , se diferencia entre la actividad del distribuidor -a quien compete, entre otros cometidos, el mantenimiento y conservación de las conducciones-, y la actividad comercializadora, que tiene por objeto básicamente la venta de gas.

QUINTO.-En un supuesto que se refería al suministro de energía eléctrica, esta Sala señaló en su Sentencia de 6 de octubre de 2010 :

'Tal alegación debe ser desestimada, puesto que el contrato concertado entre la demandada Unión Fenosa y el asegurado en la actora lo es para el suministro de energía eléctrica, y con independencia de con quien pueda a su vez contratar la demandada para poder prestar el suministro de energía eléctrica a que se compromete, resulta evidente que quien asume frente al receptor de dicho suministro la responsabilidad del mismo es la entidad demandada, ya que es ella quien asume mediante contrato, libre y voluntariamente concertado con el cliente, la obligación de que el suministro de energía eléctrica se produzca efectivamente, y es por ello por lo que percibe del suministrado la contraprestación correspondiente, y por tanto será dicha entidad la que deba responder de los daños que un fallo en el suministro ocasione, obviamente sin perjuicio de la posibilidad de repetir frente a quien, a su juicio, fuese la entidad o persona que provocó el corte del suministro de energía eléctrica. No obsta a lo indicado, a juicio de esta Sala, el hecho de que los artículos 9 , 41 y 45, y concordantes, de la Ley 54/1997 establezcan la responsabilidad de la entidad distribuidora con respecto a la calidad del suministro, ya que una cuestión es cómo se distribuyan legalmente las actuaciones precisas para hacer llegar al destinatario final el suministro eléctrico, y otra diferente es que quien contrata con el destinatario final de dicho suministro, es decir la hoy demandada, deba asumir frente a éste las consecuencias de una incorrecta prestación del servicio con ella contratado, ya que en definitiva es la hoy demandada quien se responsabiliza y beneficia de la prestación del servicio al destinatario final, y por ello es ella quien debe responder si el servicio por cuya prestación cobra no es correcto, sin perjuicio de la posibilidad de repetir, tal y como se indicaba, frente a quien considere ha sido el causante de la deficiente prestación del servicio.'(En igual sentido Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, de 25 de junio de 2012 y Navarra, Sección 3ª, de 5 septiembre de 2012 , entre otras).

Concluía la referida resolución de esta Sala, que por aplicación del artículo 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la demandada correspondía acreditar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, que sería la circunstancia que podría exonerarla de responsabilidad.

El Tribunal Supremo viene señalando reiteradamente que el caso fortuito y la fuerza mayor se caracterizan por tratarse de hechos imprevisibles (caso fortuito) o inevitables (fuerza mayor), y en los que no exista culpa o negligencia, ya que si se incumple el deber de previsibilidad no cabe aplicar el artículo 1105 del Código civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1990 , 18 de abril y 20 de julio de 2000 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras).

SEXTO.- La similitud entre la regulación del sector eléctrico y el gasístico, en lo que concierne a la diferenciación de actividades entre los distintos operadores que pueden intervenir en dicho mercado, resulta aún más evidente si se tiene en cuenta que el artículo 9 de la ley 54/1997, del Sector Eléctrico , diferencia entre empresas comercializadoras y distribuidoras.

En todo caso, y aún haciendo abstracción de las similitudes anteriormente referidas, lo cierto es que en el presente supuesto la entidad recurrente, como comercializadora que es del suministro de gas, se comprometió frente a la hoy demandante a suministrarle dicho producto.

Con independencia de la distribución de funciones que la normativa anteriormente referida establece entre comercializador y distribuidor de gas, lo cierto es que ,contractualmente, y en lo que se refiere a la relación entre el comercializador y el cliente, es el comercializador quien asume la obligación de garantizar el suministro, y quien a su vez se beneficia de la contraprestación que el cliente le abona.

Por tanto, aun cuando no sea la hoy recurrente quien haya de proceder materialmente a la conservación y mantenimiento del gasoducto, resulta evidente que el correcto funcionamiento de éste es el que le posibilita cumplir sus obligaciones frente al actor, y con motivo de ello percibe de éste la contraprestación pactada, por lo cual la comercializadora es responsable frente al cliente del correcto y eficaz funcionamiento del servicio de distribución.

Por tanto, la hoy recurrente no es ajena, en lo que concierne a sus relaciones con el actor, a las vicisitudes relativas a la conservación y en general al funcionamiento del gasoducto, ya que se ha comprometido con el actor a efectuar el suministro de gas, y para ello utiliza las conducciones de la codemandada.

SÉPTIMO.-Formula recurso Unión Fenosa Gas Comercializadora, alegando la errónea interpretación del contrato, e infracción de los artículos 1089 y 1281 y siguientes del Código civil , señalando que es un hecho no negado, y que además se recoge en la sentencia recurrida, que la causa de la interrupción del suministro fue la rotura de la tubería de distribución titularidad de la distribuidora codemandada, rotura que se produjo a consecuencia de los trabajos que realizaba una pala excavadora de la empresa EPSA, subcontratada por SACYR, habiéndose declarado por resolución judicial que la responsabilidad de ello recaía en las referidas entidades que ejecutaron la obra.

Indica la recurrente que la cláusula 9 del contrato prevé que ninguna de las partes será responsable por el incumplimiento debido a caso fortuito o fuerza mayor, definiéndose éstos como todos aquellos sucesos que acaezcan fuera del control de las partes, y aquellos otros que fueran imprevisibles o inevitables.

Dado que a tenor de lo actuado se desprende que no ha tenido conocimiento de dichas obras, entiende la recurrente que la aplicación de la referida cláusula contractual determina la exoneración de toda responsabilidad por su parte.

OCTAVO.- La cláusula 9.2 del contrato suscrito por la actora con la hoy recurrente, indica que se considerarán supuestos de caso fortuito o fuerza mayor 'todos aquellos sucesos o circunstancias que acaezcan fuera del control de las partes, así como cualesquiera otras contingencias que fueran imprevisibles o, que previstas, fueran inevitables y que afecten directamente a la ejecución del contrato.' (folio 229).

A juicio esta Sala, dicha cláusula no hace sino remarcar lo establecido por el artículo 1105 del Código civil , en el sentido de excluir todas aquellas circunstancias que, por ser imprevisibles o inevitables, escapan al control de las partes.

No cabe entender que con ello la voluntad de las partes ( artículos 1281 y 1282 del Código civil ) haya sido añadir, como caso fortuito o fuerza mayor, aquellos supuestos que por haber acaecido sin conocimiento de la hoy recurrente hayan escapado a su control. Prueba de ello es que, tras indicar que se consideran supuestos de caso fortuito o fuerza mayor aquellos que escapan del control de las partes, se añade que también lo serán 'cualesquiera otras contingencias' imprevisibles o inevitables, con lo cual se asimila la inevitabilidad y la imprevisibilidad a la imposibilidad de control a la que se alude en el inciso primero de dicha cláusula.

De considerarse que todo hecho desconocido por la recurrente, y que por ello no fuese susceptible de ser controlado por la misma, le exonerase de responsabilidad, bastaría con que el recurrente omitiese cualquier tipo de indagación para tener conocimiento de hechos o circunstancias que pudieran afectar a la situación de las conducciones de gas, para quedar exonerado de sus obligaciones, con lo cual se crearía una especie de caso fortuito a voluntad del propio obligado, lo cual aparte de no concordar con la voluntad de las partes que cabe extraer de dicha cláusula, supondría una vulneración de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código civil , dado que si bien éste se refiere al contrato en general, de la misma manera que el cumplimiento del mismo no puede quedar al arbitrio de una de las partes, tampoco la responsabilidad en caso de incumplimiento puede depender de la exclusiva voluntad de uno de los contratantes.

NOVENO.-Por lo indicado, aún cuando ciertamente no conste que la comercializadora tenía conocimiento de las obras que se ejecutaban, y que don Ambrosio haya indicado que desconocían su existencia (18:50), la cuestión no estriba en determinar si el hoy recurrente ha conocido efectivamente o no la realización de las obras.

El hecho de no tener noticias de la existencia de obras que afectan a un elemento del que depende la válida prestación de suministros, a juicio esta Sala, lejos de significar que existe caso fortuito o fuerza mayor, revela el desentendimiento por parte de la recurrente de las vicisitudes que puedan afectar a las conducciones, lo cual implica el incumplimiento por su parte de sus obligaciones contractuales. Como anteriormente ya se indicaba, con independencia de cuál sea la normativa que determina qué actividades han de realizar cada uno de los que intervienen en la explotación del gas natural, el comercializador es responsable frente al cliente de la prestación del suministro de gas, y por ello le concierne en tal sentido qué obras puedan afectar a las conducciones que le permiten suministrar el gas y, como consecuencia de ello, lucrarse con su actividad.

En consecuencia, su desconocimiento de las obras no le exonera de responsabilidad.

DÉCIMO.- La recurrente señala que la propia sentencia establece que la causa interrupción del suministro de gas fue la rotura de una tubería de distribución como consecuencia de los trabajos que realizaba una pala excavadora frente a la fábrica de la demandante. Señala que no existe dolo, negligencia o morosidad por su parte, dado que se trató de una actuación de terceros sobre instalaciones también de terceros.

Indica que la dificultad de averiguar quién es el responsable del corte de suministro, a la que la sentencia recurrida alude como argumento para declarar su responsabilidad, no es de acoger, ya que la demandante desde el inicio conocía como habían acontecido los hechos y quiénes eran las entidades intervinientes en éstos.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

Tal y como se indicaba anteriormente, la recurrente asume frente a la demandante la obligación de suministrarle gas. Si el suministro se ha interrumpido, la demandante incurre en responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones, correspondiendo a ella acreditar que no pudo cumplirlas por existir caso fortuito o fuerza mayor.

En cuanto al hecho de que pudiera haber reclamado frente al causante del siniestro, en realidad a lo que parece aludir la sentencia recurrida no es la imposibilidad de determinar a priori quienes intervinieron en los hechos, sino que el entramado de entidades que intervienen en los mismos dificulta el poder determinar a priori cuál de ellos es responsable, siéndolo sin embargo claramente quien frente a ella asumió el compromiso contractual de propiciar el suministro de gas. En todo caso, la cuestión no es a quien se pudo demandar o se demandó efectivamente, sino el determinar si la recurrente es responsable de los hechos objeto de autos.

UNDÉCIMO.-Considera la recurrente que la sentencia recurrida no da mayor explicación de porqué entiende que no existe caso fortuito o fuerza mayor, ya que se limita a señalar que carece de base lógica jurídica.

Si bien ciertamente resulta exigua la justificación que ofrece la sentencia recurrida sobre tal cuestión, no obstante, a juicio de esta Sala, efectivamente, no cabe apreciar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.

Como se indicaba anteriormente, para que exista caso fortuito o fuerza mayor ha de existir un acontecimiento imprevisible o inevitable, y en el que no concurra ningún tipo de culpa o negligencia.

El hecho de que como consecuencia de las obras realizadas en las inmediaciones de las conducciones de gas en se produzca la rotura de las mismas, ni es un hecho imprevisible, ya que es obvio que tales obras generan el riesgo de rotura de las conducciones, ni es un hecho inevitable, ya que es igualmente obvio que la realización de las obras no tiene porqué comportar necesariamente la rotura de las conducciones.

Debe tenerse en cuenta que si bien la actuación no diligente de un tercero, que origina la interrupción del suministro, puede permitir a la comercializadora o a la distribuidora accionar contra él, sin embargo, su responsabilidad frente al cliente se desenvuelve en otro plano, que no es otro que el que rige sus relaciones contractuales, por virtud de las cuales la comercializadora se ha comprometido a suministrar gas al cliente.

Así, la diligencia que pueda exigirse a la distribuidora o comercializadora para poder reclamar frente al causante de la interrupción del suministro los daños y perjuicios producidos como consecuencia de ello, queda recogida básicamente el artículo 1902 del Código civil , y fundamentalmente se traduce en el hecho de que el perjudicado no haya ocasionado con su conducta no diligente el siniestro.

Sin embargo, cuando se trata de evaluar la conducta de dicho comercializador o distribuidor frente al cliente, la cuestión es diferente, ya que en tal aspecto, no sólo cabe exigirles que no hayan ocasionado del siniestro, sino que cabe exigirles que hayan hecho todo aquello que fuere posible para evitar su producción, ya que si se han comprometido, cada uno dentro del marco de sus actividades, a realizar las actuaciones precisas para posibilitar el suministro de gas, la diligencia inherente a la obligación que contraen como entidades que intervienen en dicho suministro, les obliga no sólo a no ocasionar el siniestro, sino a tratar de evitarlo por todos los medios a su alcance.

Dicha obligación sería exigible al distribuidor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 68 a) de la Ley 34/1998 , que le obliga a: 'Realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de forma regular y continua, con los niveles de calidad que se determinen y manteniendo las instalaciones en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica,'.

Por su parte, la comercializadora estará obligada a adoptar todas aquellas medidas que estén a su alcance para evitar daños en las conducciones que imposibiliten el cumplimiento de sus prestaciones, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil , ya que resulta inherente a la propia naturaleza y contenido de la prestación a la que se obliga, en relación con el artículo 1104 del mismo Código .

En consecuencia, el hecho de que se desarrollen obras en las inmediaciones de las conducciones es un hecho que si bien, con arreglo a la normativa que regula la actividad, compete directamente a la distribuidora, en lo que se refiere sus relaciones con el actor, se trata de un acontecimiento que claramente concierne también a la comercializadora, toda vez que cualquier daño que se produzca en la conducción afectará al cliente, impidiéndole obtener aquello que el recurrente se comprometió a suministrarle.

Dado que no consta que la hoy recurrente haya tomado ninguna medida para informarse de la situación y estado de las obras, forma de ejecución y desarrollo de las mismas, en términos de garantizar, o al menos instar a la distribuidora para que adoptase las medidas precisas con el fin de que las obras no afectaran al correcto suministro de gas, no puede entenderse que haya actuado con la total diligencia que le sería exigible, ya que de haber realizado gestiones en tal sentido pudiera haber evitado, o cuando menos intentado evitar, que se produjese la rotura en la conducción. Tal vez, por más que hubiese adoptado estas cautelas la rotura se hubiese producido igualmente, pero tal cuestión es una mera hipótesis, que no puede ser comprobada en su realidad, precisamente porque la recurrente omitió todo tipo de actuación en torno a unas obras que podían afectar a las conducciones de las que se sirve y de cuyo uso se lucra.

Tampoco cabe objetar, a juicio de esta Sala, que no haya tenido noticia de ello por medio de comunicación dirigida por la distribuidora. En primer lugar, porque no consta suficientemente probado que, para garantizar el debido cumplimiento de sus obligaciones contractuales frente a los clientes, haya solicitado a la distribuidora que le informe de las obras que puedan afectar a las conducciones, y en segundo término porque se trata de obras de urbanización que se desarrollan en el entorno de la fábrica objeto de autos, por lo cual su existencia había de ser notoria para cualquiera que tuviera el mínimo interés por el estado de las conducciones allí existentes.

En definitiva, si la hoy recurrente considera que el estado de las conducciones no es de su competencia, tal y cómo se desprende de lo actuado que viene a considerar, y que por ello puede desentenderse de tales cuestiones, dejándolas en manos exclusivamente de la distribuidora, si no consta que ésta haya realizado todas las actuaciones necesarias para evitar la ruptura de la conducción cuando las obras se realizaban, debe asumir la hoy recurrente las consecuencias de ello derivadas, ya que tal y como se ha indicado, el buen estado de las conducciones, es condición indispensable para que la hoy recurrente pueda cumplir debidamente el suministro al que se comprometió con la actora.

DUODÉCIMO.-Corresponde a la hoy recurrente acreditar que ella o, en su caso, la distribuidora, actuaron con la diligencia anteriormente señalada, encaminada a evitar la producción de los daños, no sólo por aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de la causa de exoneración de su responsabilidad, sino también por aplicación del artículo 217. 7 de dicho precepto, toda vez que a dichas entidades les será fácil y accesible determinar qué actuaciones realizaron al respecto, mientras que por el contrario al cliente le será difícil, cuando no imposible, determinar y acreditar las actuaciones realizadas a tal respecto.

En este sentido, no queda debidamente acreditado, a juicio esta Sala, las actuaciones realizadas por la hoy recurrente, ni por la distribuidora, al objeto de evitar la producción del siniestro, debiendo reiterarse que tales obligaciones no son las que serían de analizar desde su perspectiva de posibles perjudicados por la ruptura de las conexiones, sino como obligados a la debida prestación del suministro de gas.

Se aporta por el actor en el acto de juicio sentencia dictada por el juzgado 64, dictada en el procedimiento seguido por la distribuidora codemandada contra SACYR y la entidad subcontratada para realizar las tareas de excavación que a la postre produjeron la rotura de la tubería.

No consta debidamente acreditado que dicha sentencia sea firme, pero en todo caso, y dado que a ella alude el recurrente en su recurso como descriptiva de la forma en que acontecieron aquellos hechos (especialmente página 24 del recurso), acudiendo a la misma se desprende que la información sobre las conducciones se solicitó con una antelación excesiva, lo que motivó que quedara obsoleta cuando, dos años después, se causó el daño (folio 842 vuelto).

Lo indicado, analizado desde el punto de vista de las obligaciones que pesan sobre el distribuidor y comercializador de cara al perceptor del suministro de gas, pone de relieve que, pese al tiempo transcurrido y la posibilidad de que la información quedara obsoleta, no se adoptaron medidas para evitar que la referida obsolescencia de la documentación entregada pudiera dañar las conducciones, lo cual entraña un incumplimiento de las obligaciones ya referidas.

Cabe además añadir que se trata de obras a realizar sobre elementos tan potencialmente peligrosos como son conducciones de gas, cuya ruptura no sólo puede provocar la interrupción del suministro, dado que también puede provocar escapes de gas y el consiguiente riesgo de accidentes. Ello incide en que la cautela a observar en tal actuación haya de ser especialmente cuidadosa, yendo más allá de la simple entrega de planos, cabiendo exigir un mínimo control sobre el desarrollo y ejecución de las obras, al objeto de evitar la producción de siniestros tan potencialmente peligrosos.

Dicho sea a los solos efectos de este proceso y, debe insistirse, a los solos efectos de analizar tales hechos desde la perspectiva de las obligaciones objeto de este proceso.

En definitiva, como viene a señalar la sentencia recurrida, si el hoy recurrente no ha cumplido sus obligaciones contractuales consistentes en el suministro de gas -sin que conste, cabe añadir, que haya hecho lo posible para evitar la producción del daño-, deberá responder frente al cliente, sin perjuicio de poder reclamar, en su caso, contra quien considere causante de la interrupción del suministro.

DECIMOTERCERO.- La comercializadora discrepa de la cuantificación de los perjuicios, señalando que el dictamen en que se basa la cuantificación de los daños está basado en la opinión de un empleado de la propia demandante, lo cual lleva a dudar de su imparcialidad, aparte de que dicho perito evalúa la pérdida por la energía no vendida, cuando con arreglo a la cláusula 10 del contrato se excluye el lucro cesante.

Tal alegación debe ser desestimada.

En lo que se refiere a la condición de empleado de la actora, tal circunstancia merma la eficacia probatoria del dictamen, pero no le priva por sí mismo de valor probatorio como parece entender el recurrente, el cual por otro lado no refuta los cálculos realizados por el perito- que por otro lado y en este aspecto resultan ponderados y verosímiles, centrándose básicamente en la consideración de que al ser lucro cesante, su indemnización queda excluida con arreglo a lo pactado.

La cláusula décima a la que alude el recurrente indica que las partes renuncian exigirse 'responsabilidad por daños consecuenciales, indirectos y pérdida de beneficios, siempre que los mismos no se deriven de un incumplimiento doloso'.

Lo que evalúa el perito en este apartado es el importe de la energía que no pudo venderse a consecuencia de la paralización de la actividad, provocada por la falta de suministro de gas.

En primer lugar, no alude la referida cláusula al lucro cesante, sino a la pérdida de beneficios, debiendo entenderse que con ello lo que se pretende es excluir las indemnizaciones correspondientes a plusvalías derivadas de la actividad, es decir beneficios que vayan más allá de los propios de la actividad lucrativa desarrollada.

El coste de aquello que no se pudo producir como consecuencia de la interrupción del suministro, no es una pérdida de beneficio, sino el daño generado por la cesación en la actividad.

Por otro lado, el lucro cesante es aquella ganancia que podría haberse obtenido, y que no se logró como consecuencia del incumplimiento contractual. Frente al carácter claramente constatable, cierto y actual de la pérdida sufrida a la que alude el artículo 1106 del Código civil , es decir del perjuicio o daño emergente, el lucro cesante viene dado por la hipótesis de aquella ganancia que se esperaba obtener a través del contrato, y que no pudo obtenerse por su incumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997 , 25 de marzo de 2002 y 19 de enero de 2006 , entre otras).

Por tanto, el lucro cesante, cuando se trata de actividades lucrativas viene dado normalmente por la pérdida de clientela, cancelación de pedidos, o frustración de negocios que se esperaban concertar a la vista del contrato incumplido, etc..

Cuando se trata de una empresa y lo que ésta reclama es el importe de aquello que no pudo obtener como consecuencia de no haber podido desarrollar su actividad, no nos encontramos ante un lucro cesante, sino un claro perjuicio o daño emergente, es decir, la pérdida sufrida a la que se refiere el artículo 1106 del Código civil , ya que si la actividad de la fábrica está encaminada a la producción de energía eléctrica, y no puede producirla, ello generará un claro perjuicio, derivado de la imposibilidad de desarrollar su cometido empresarial. Obviamente el mayor daño emergente que se puede producir a una entidad encaminada a generar productos con ánimo de lucro, es la de no poder generarlos. Ello se traducirá en la imposibilidad de obtener la ganancia derivada de su producción, constituyendo con ello una clara pérdida, pero no por ello se tratara de un lucro cesante, sino de un perjuicio derivado de la paralización de la fábrica.

De entenderse de otra manera, la hoy actora no tendría derecho prácticamente a indemnización alguna, ya que si su finalidad empresarial es la de lucrarse con su actividad, todo aquello que mermase sus beneficios, en la interpretación de la recurrente, sería un lucro cesante, con lo cual incluso la otra partida que discute, consistente en los costes de producción durante el tiempo que la planta estuvo parada, según dicha acepción amplia del término lucro cesante, sería tal, ya que en definitiva supondría la merma en el lucro que se obtiene con la actividad empresarial que no pudo desarrollarse.

DECIMOCUARTO.- Alega el recurrente que en la segunda partida el perito repercute los costes de producción durante el tiempo que la planta estuvo parada, y aún asumiendo que funcionase 24 horas al día, resulta absurdo repercutir los costes variables de producción cuando no se ha incurrido en ellos, pues precisamente se reconoce que la planta estaba parada. Entiende que a lo sumo cabría reclamar los costes fijos, como serían costes salariales. Por ello entiende que en tal aspecto debería haberse acogido el criterio del señor Felix , el cual discrimina los costes fijos de los costes variables, eliminando estos últimos, por lo que la única cantidad a reclamar sería la de 13.744 €.

Tal aspecto del recurso debe ser acogido.

El dictamen emitido a instancia de la actora computa a este efecto el coste de materia prima, energía térmica y eléctrica necesaria para el proceso de elaboración de los productos, aditivos y envases, así como mano de obra y otros costes fijos (páginas 6 y 7 del informe).

Resulta razonable lo indicado por Don. Felix en su informe (especialmente página 9), al indicar que al evaluarse los perjuicios derivados de la falta de actividad de la fábrica, los costes de energía eléctrica y térmica, materia prima y aditivos no deben computarse, ya que al no estar operativa la fábrica, ni consume energía, ni utiliza materias primas ni aditivos.

Si bien lo indicado ya llevaría a estimar el recurso en este aspecto, incide en ello el hecho de que el perito designado por la actora, indicó en el acto de juicio que cuando la planta se paraliza, la materia prima se podía usar (50:40), que la planta cuando estaba parada no gastaba mineral, aditivos y energía eléctrica ni térmica (55:40).

Por otro lado, con respecto a la indicación de que únicamente estaba parada la planta de proceso (54:50), no se ofrece explicación satisfactoria del por qué computar dichos gastos que implican el funcionamiento del proceso productivo, como perjuicios derivados de la falta de funcionamiento, que es precisamente lo que el Sr. perito indicó que trataba de evaluar con su dictamen (49:30); y si se trata de computar el coste del funcionamiento de aquellas áreas de la fábrica que no quedaron afectadas por la falta de funcionamiento, aparte de que no se desprende del dictamen que así sea y contradice el objetivo perseguido anteriormente referido, si así fuese, obviamente no existirían perjuicios por falta de producción con respecto a aquellas actividades no afectadas por el cese en la actividad productiva, sin que de lo actuado se desprenda debidamente acreditado que la falta de suministro de gas pudo producir algún tipo de disfunción en el funcionamiento que justifique la inclusión de tales partidas con respecto a la parte de la fábrica que no perdió su funcionamiento.

Por tanto, tal partida debe reducirse a 13.744 euros, que es la cantidad indicada por Don. Felix , frente a los 58.341 solicitados y concedidos por la sentencia recurrida, por lo que del importe de la condena se deberá detraer la diferencia entre ambas cantidades que asciende a la cantidad de 44.597 €.

DECIMOQUINTO.- Alega el recurrente que no es procedente la reclamación de la devolución de los peajes por importe de 24.672,08 € que se reclaman con arreglo a las facturas aportadas como documento 24 de la demanda, señalando que se limitó a repercutir, por cuenta del cliente, los costos del peaje a pagar por el transporte de gas a través de la red de distribución, por lo que difícilmente puede tener la obligación de reducir dicho importe, cuando no ha recibido ni un solo céntimo de Euro por los mismos ya que éstos se pagan a la distribuidora por cuenta del cliente, con arreglo a lo pactado en el contrato.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que se trata de aplicar la reducción prevista en el artículo 66.3 del Real Decreto 1434/2002 , y que implica una reducción del 20% de la facturación. Con independencia de que la recurrente haya obtenido o no un beneficio por el coste de los peajes, lo cierto es que ella quien se los factura a la demandante (Folios 326 y siguientes), y quien de la misma los percibe, y por ello está obligada a su restitución a la actora, ya que dicho descuento resulta procedente, lo indicado sin perjuicio de la posibilidad de repetir, en su caso, contra quien proceda.

Con respecto a que no se aplica dicha reducción en caso de fuerza mayor según el artículo 66.5 del referido Real Decreto , tal y como se ha indicado a lo largo de esta resolución, no existe caso fortuito ni fuerza mayor.

DECIMOSEXTO.-En materia de intereses, debe mantenerse el devengo de los mismos desde la fecha de interposición de la demanda, toda vez que nada objeta el recurrente en cuanto a la imposición de dichos intereses, sin que la estimación parcial de la demanda que se produce a través de esta resolución, sea por sí misma causa para no hacer imposición de intereses, ya que con arreglo a la actual doctrina del Tribunal Supremo en esta materia (Ver STS de 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , 13 de octubre de 2010 , entre otras muchas), debe analizarse fundamentalmente la razonabilidad de la oposición al pago, si bien, como queda señalado, nada objeta el recurrente en cuanto a que las cantidades a las que resulta condenado devenguen los intereses que señala la sentencia recurrida, y por otro lado y como consecuencia de ello nada alega en cuanto a la razonabilidad de su oposición al pago u otro motivo que lleve a no imponer el interés establecido en el artículo 1108 del Código civil , a lo que cabe añadir que si bien es razonable, obviamente, su oposición al pago del importe que se detrae de la condena, con respecto al importe en que la condena se cifra a través de esta resolución, y que será el que devengue los intereses, no existen motivos de entidad suficiente, a juicio de esta Sala, para oponerse a su pago en términos que eviten el devengo de intereses, ya que la obligación de prestar el suministro por él contraída era clara, y la existencia de fuerza mayor o caso fortuito no consta que exista, como queda indicado, y la cuantificación de daños ofrecida por la actora, salvo en el importe que se detrae, era ponderada y razonable.

DECIMOSÉPTIMO.-Estimándose parcialmente la demanda, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas por la intervención en la primera instancia del proceso de la hoy recurrente.

Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2013 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1032/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en los que fue actora TOLSA, S.A. y codemandada GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de reducir el importe de la indemnización a abonar a la demandante a la cantidad de 50.427,08 €, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia por la intervención en el proceso de la recurrente, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0577-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe