Sentencia Civil Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 148/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0005940

Recurso de Apelación 148/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1725/2012

APELANTE Y DEMANDANTE:Dña. Virgilio

PROCURADOR D.ANGEL MARTIN GUTIERREZ

APELADO Y DEMANDADO:FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº61

PROCURADOR D.ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN

SENTENCIA Nº 477/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1725/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de D.. Virgilio apelante - demandante, representado por el Procurador D.ANGEL MARTIN GUTIERREZ contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº61 apelado - demandado, representado por el Procurador D. ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Don Ángel Martín Gutiérrez en nombre y representación Don Virgilio defendido por el Letrado Sr. Cabeza Palomo, contra FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, representada por la Procuradora Doña MªMagdalena Holgado Muñoz y defendida por la Letrada Sra. Suárez Fernández , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la parte demandante..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicitó la condena de la demandada a pagar la retribución pactada por los servicios realizados mediante el contrato de colaboración de administración complementaria, correspondiente al año 2008.

La pretensión fue desestimada íntegramente, pronunciamiento del que discrepa el recurrente por los siguientes motivos de apelación.

1) Infracción de Ley, con cita de la Disposición Adicional Cuarta de la Orden TAS/3859/2007, modificada por la Orden TIN 221/2009, de 10 de febrero.

2) Vulneración del art. 3 CC , por errónea interpretación del art. 1 de la Orden TAS 3859/2007, en relación con el art. 5.1 del Reglamento General sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la gestión de la Seguridad Social.

3) Infracción del art. 1256 CC por inexistencia de causa de resolución del contrato.

SEGUNDO.- El negocio jurídico del que trae causa la pretensión del recurrente es el contrato de 1 de enero de 2008 por el que la demandada, como entidad colaboradora de la Seguridad Social, contrató la prestación de servicios del demandante para gestiones de índole administrativa respecto de las empresas asociadas que se concretan en el anexo del contrato.

La cláusula tercera del contrato concreta la contraprestación al colaborador con remisión al contenido de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, y a la Orden TAS/401/2008, de 15 de febrero, del Ministerio de Trabajo.

La cláusula quinta remite, para las cuestiones no previstas expresamente en el contrato, a las Órdenes antes citadas.

La cláusula segunda prevé la posible resolución anticipada del contrato por diversas causas, entre ellas por la modificación de la normativa que regula la relación de colaboración en la administración directa de las Mutuas de Accidentes de Trabajo que modifique sustancialmente la contraprestación a satisfacer prevista en el contrato.

La demandada, con motivo de la auditoría anual de cuentas realizada por la Intervención General de la Seguridad Social del ejercicio 2008, comunicó al demandante, mediante carta recibida el 27 de noviembre de 2009, la rescisión del contrato por considerar la Intervención General como gasto no asumible por la Seguridad Social el correspondiente a los pagos del demandante por las circunstancias personales en el concurrentes en relación con las empresas por él gestionadas, pagos que contravienen, afirma la demandada, la Disposición Adicional cuarta de la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, causa sobrevenida de incompatibilidad para percibir la contraprestación por los servicios prestados que justifica la rescisión del contrato.

Esa rescisión llevaba implícito el no pago de las cantidades pendientes de contraprestación al demandante por los servicios prestados durante el año 2008, cantidad objeto de reclamación por importe de 40.265,48 euros, ejercicio que fue objeto de pago parcial al demandante al haber abonado 48.000 euros de forma previa a la comunicación que rescindió el contrato y justificó el impago de la cantidad pendiente.

El demandante se opuso mediante comunicación remitida a la demandada, quien reiteró su decisión con remisión al informe de auditoría de la Seguridad Social y a las Órdenes que regulan la contraprestación de los colaboradores.

El informe de auditoría aportado por la demandada señala el pago indebido realizado por esta, con cargo al Presupuesto de la Seguridad Social, en concepto de administración complementaria de la directa por 'Empresas que han cobrado por la gestión de sus propias cuotas o las de su grupo, no cobrando como empresas de más de 500 trabajadores', supuesto pago indebido en que la demandada incluye la previsión pendiente de retribución que reclama el demandante.

TERCERO.- La STS de 18 de julio de 2012 , al analizar la posible resolución extrajudicial de las obligaciones recíprocas, establece que ' la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo -.Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre '.

Con esa premisa la cuestión a valorar se concreta en determinar si la resolución extrajudicial del contrato por la demandada se ajusta a la previsión normativa que justifica la resolución.

CUARTO.- La Sentencia recurrida considera correcta la resolución del contrato por la demandada por haber sido contratado el demandante como tercero colaborador, conforme a la previsión del art. 1 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, condición no concurrente en el demandante respecto de las empresas para las que realizaba la gestión por pertenecer al mismo grupo del que era director de personal o gerente, estando empleado por cuenta ajena a tiempo completo por dos de dichas empresas, vinculación que excluye el presupuesto de su posible consideración como tercero colaborador de las empresas.

Esa circunstancia, afirma la Sentencia, hacía que fueran las empresas las que debían realizar directamente las gestiones al concurrir los requisitos para ello exigidos en el art. 2 de la Orden TAS/3859/2007, supuesto en el que la remuneración prevista es inferior a la que corresponde a la realizada por el tercero colaborador, circunstancia por la cual el demandante no tenía derecho a percibir la retribución.

La conclusión expuesta no es compartida por esta Sección.

La previsión legal de la que trae causa el negocio jurídico entre partes se concreta en el art. 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento de colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social, que establece 'Artículo 5.- Ausencia de lucro. 1. La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos. A los efectos señalados en el párrafo anterior, no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social'.

La Orden TAS/3859/2007, de forma previa a su articulado concreta, por lo que aquí interesa, la modificación que introduce respecto de las personas que ejercen la función de colaboración con las Mutuas al establecer ' Por otra parte, se viene percibiendo que esa colaboración prestada por terceros se lleva a cabo de manera diversa, ya que si con respecto a las pequeñas y medianas empresas se recurre a profesionales u otras personas ajenas, con relación a las empresas de mayor tamaño dichas tareas se suelen realizar directamente por ellas, sin ninguna intermediación, asumiendo de ese modo y a estos efectos la condición de tercero, lo que las habilita para ser asimismo destinatarias de la correspondiente compensación por la referida tarea de colaboración especial. Esa duplicidad de situaciones abunda en la necesidad de precisar normativamente los requisitos y condiciones que, en cada caso, han de exigirse en relación con la prestación de servicios de colaboración por parte de terceros'.

Los terceros son las personas y entidades que prestan servicios de gestión administrativa a las Mutuas, sin que esa consideración de tercero lo deba ser, como afirma la Sentencia recurrida, respecto de las empresas y entidades en las que se lleva a cabo la gestión realizada, al prever la norma la posible condición de tercero de las empresas que realizan por sí mismas la tarea de colaboración.

Así se desprende del art. 1 de la Orden, con el epígrafe ' Contraprestación de las Mutuas por los servicios de gestión administrativa prestados por profesionales', cuyo número 2 establece 'La prestación de los servicios a que se refiere este artículo dará lugar al percibo de una contraprestación, que será convenida entre la Mutua y el tercero que preste dichos servicios'.

Y del art. 2 de la Orden, con el epígrafe ' Contraprestación de las Mutuas por los servicios de gestión administrativa prestados por las empresas asociadas',cuyo número 1 establece 'Las empresas de más de 500 trabajadores en las que concurran los requisitos señalados en el apartado 2 de este artículo, como contraprestación de los servicios de gestión administrativa que presten a la Mutua o Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a las que estén asociadas, podrán percibir el 3 por 100 de las cuotas abonadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales'.La percepción de la contraprestación se condiciona a la concurrencia de los requisitos establecidos en el número 2, entre los cuales se incluye 'd) La no intermediación en la prestación de servicios de gestión administrativa de ningún colaborador que pueda dar lugar al percibo de la contraprestación a que se refiere el artículo anterior'.

Artículo que no parece descartar la posible colaboración con las Mutuas, respecto de las empresas de más de 500 trabajadores, a través de los profesionales a que se refiere el art.1 o a través de la propia empresa que como tercero respecto de la Mutua presta los servicios de colaboración.

Lo expuesto no permite excluir la condición del demandante como tercero prestador del servicio a la Mutua, prestación de servicio no contraria al contenido de la Orden que en ningún caso impone de forma exclusiva la posible prestación de servicios respecto de las empresas con más de 500 trabajadores a través de la gestión de esas empresas como terceros.

Conforme a lo expuesto, las previsiones contenidas en las Órdenes analizadas no permiten excluir la percepción de los servicios prestados por el demandante, como lo pone de manifiesto el hecho de haber retribuido la demandada parte de los servicios del año 2008.

Tampoco le afectan las incompatibilidades y limitaciones establecidas en la Disposición Adicional cuarta de la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, por la que se modifica la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, y que establece ' Disposición adicional cuarta. Habilitación e incompatibilidades. 1. Para poder desarrollar los servicios de administración complementaria de la directa que se regulan en esta orden, los profesionales colegiados y demás personas físicas o jurídicas que pretendan llevarlo a cabo habrán de acreditar la preceptiva alta en el Impuesto de Actividades Económicas. 2. No podrán desarrollar los servicios a los que se refiere el apartado anterior quienes se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Ser pensionistas de cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social que tengan establecida la incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia o ajena. b) Ser empleados al servicio de cualquier Administración Pública. c) Mantener con alguna mutua cualquier tipo de relación laboral, mercantil o de prestación de servicios, a excepción de los servicios de administración complementaria de la directa. d) Ostentar la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos. e) Ser empleados de cualquiera de los anteriores y prestar sus servicios de administración complementaria por cuenta de los mismos, salvo prueba en contrario', supuestos en los que no se encuentra el demandante y sin que el informe de auditoría que justifica la decisión de la demandada haga referencia alguna a esa Disposición Adicional, y por concretar la demandada en la comunicación enviada al demandante su vinculación con algunas de las empresas en las que realizaba las gestiones, vinculación no incluida como incompatible en la Disposición Adicional cuarta y no descartable para la prestación de servicios por los arts. 1 y 2 de la Orden conforme a lo antes expuesto. A lo expresado añadir la previsión contenida en el informe de auditoría, al que remite la demandada en justificación de su oposición, referida a pagos indebidos respecto de 'Empresas que han cobrado por la gestión de sus propias cuotas o las de su grupo, no cobrando como empresas de más de 500 trabajadores', situación irregular que la demandada extiende a la prestación de servicio por el demandante, si bien la irregularidad parece referida al importe de lo pagado a empresas, supuesto en el que no parece estar el demandante conforme a lo expuesto con anterioridad.

Lo expuesto lleva a revocar la resolución recurrida, con estimación de la demanda y la condena de la demandada al pago de 40.265, 48 euros, con la obligación de pago de los intereses legales, arts. 1100 y 1108 CC , desde la interposición de la demanda.

QUINTO.- La estimación del recurso y de la demanda lleva a imponer las costas de primera instancia a la demandada, sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ), con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 18 de Madrid , resolución que se REVOCAíntegramente con estimación de la demanda presentada por la expresada parte contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, a quien se condena a pagar a la demandante la cantidad de cuarenta mil doscientos sesenta y cinco euros, con cuarenta y ocho céntimos de euros, con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada, sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0148-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe