Sentencia Civil Nº 477/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 807/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00477/2015

Rollo Apelación Civil nº: 807/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diez de septiembre de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario en materia de propiedad intelectual y de competencia desleal, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Guillerma , representada por el/la Procurador/a Sr/a Miras López y defendida por el/la Letrado/a Sr/a Bravo Bueno, y como demandados, y ahora apelados, Jacinto e Idiomas Reunidos SL, representados por el/la Procurador/a Sr/a Sevilla Flores y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Idioa Azpeita Alonso, y contra Ruth , representada por el/la Procurador/a Sr/a Sevilla Flores y defendida por el/la Letrado/a Sr/a Marín Mota. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de mayo de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de doña Guillerma contra don Jacinto , la mercantil Idiomas Reunidos SL y contra doña Ruth , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contra ellos formuladas; y todo ello, con expresa condena en costas en esta instancia a la actora'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora interesando la revocación de sentencia. Se dio traslado a las partes contrarias, que formularon oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 807/2014, señalándose para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 2 de esta ciudad desestima las acciones por infracción de los derechos de propiedad intelectual y de competencia desleal ejercitadas por Guillerma contra Jacinto , la mercantil Idiomas Reunidos SL y Ruth basadas, en esencia, en la existencia de una copia inconsentida y bloqueo de la web vivingenglish.es, titularidad de la denominada sociedad civil 'Águilas Global Idiomas Carmen Fernández Muñoz y Javier Llamazares Martínez SC' (en adelante, Águilas Global Idiomas, la sociedad civil o su abreviatura SC), y de los catálogos empleados por esta última, así como por el desvío de clientela a la mercantil Idiomas Reunidos SL, dedicada a la misma actividad, la enseñanza de inglés mediante el sistema de inmersión lingüística

Esta desestimación es impugnada por la actora, socia al 50% de la sociedad civil Águilas Global Idiomas, por los siguientes y extractados motivos:

Respecto de la infracción de propiedad intelectual:a) error de derecho por infracción del art 7 y 8 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual (en adelante TRLPI) por (i) considerar que la web vivingenglish.es se trata de una obra en colaboración cuando nos encontramos ante una obra colectiva, y (ii) en todo caso, la imposibilidad de la explotación y modificación individual por los demandados de tales obras, y b) incongruencia extrapetita y omisiva, al desestimar la demanda por considerar que se trata de una obra en colaboración, razón distinta a la esgrimida por las demandadas.

Respecto de los actos de competencia deslealde captación desleal de clientela, imitación, aprovechamiento de reputación ajena y de infracción de normas ( arts 4 , 11 , 12 y 15 de la Ley de Competencia Desleal , en lo sucesivo LCD), aduce error en la valoración de la prueba, ya que el proceso de disolución y liquidación de la sociedad Águilas Global Idiomas fue producto de la parálisis de su actividad por los previos actos desleales de copia y sustracción de sus recursos y desvío de clientela en favor de Idiomas Reunidos SL, sociedad constituida por el demandado Sr. Jacinto

Para la comprensión del enjuiciamiento de los hechos debemos con carácter previo dejar sentado que se enmarcan en un proceso de disolución y liquidación de esa sociedad Águilas Global Idiomas calificada como civil por las partes, aunque por su objeto en realidad parece una sociedad mercantil de corte personalista. Sociedad constituida en fecha 25 de noviembre de 2009 al 50% por los litigantes Guillerma y Jacinto , dedicada a la enseñanza de inglés, y que se servía de una web ubicada en la dirección www.vivinenglish.es, que puso fin a su actividad docente en agosto de 2011, iniciándose un proceso de liquidación de activos y pasivos, con baja fiscal al cierre del ejercicio 2011, de manera que a partir de agosto de ese año cada uno de los dos socios continúo su actividad empresarial de manera separada: Guillerma , con la creación de la academias de idiomas Citylights dedicadas a impartir curso de inglés presenciales, y Jacinto , con la constitución en agosto de 2011 de la sociedad Idiomas Reunidos SL, cuyo nombre comercial es 'Colonia Inglesa', centrada en los cursos de inmersión lingüística, habiendo la primera ampliado su negocio también a los cursos de inmersión lingüística, que se presentan en el mercado con la denominación Allinenglish

Segundo.- La titularidad de la obra

No es objeto de discusión en esta alzada, y debe asumirse como presupuesto de esta resolución, que la web vivingenglish.es es una obra original en el sentido del art 10 TRLPI y que se ha descartado que su autor exclusivo fuera el demandado Jacinto , como éste inicialmente mantuvo en su contestación

Se imputa error de derecho por indebida aplicación del art 7 TRLPI por considerar que la web no se trata de una obra en colaboración regulada en ese precepto sino de una obra colectiva, cuyo régimen jurídico se contiene en el art 8 del mismo cuerpo legal . Régimen legal del art 7 que ciertamente no es invocado en la contestación, sin que sean extensas las explicaciones contenidas en la sentencia para su acogimiento

Mientras según el art 5 'Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica' con la previsión de que las personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella podrán beneficiarse de la protección que esta Ley concede al autor, los arts. 7 y 8 regulan los fenómenos de concurrencia o participación de una pluralidad de personas en su creación diferenciando la obra en colaboración cuando ' una obra ... sea resultado unitario de la colaboración de varios autores 'y la obra colectiva, que se considera '... la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada',al que podemos añadir el de coautoría. Marco normativo que se completa con la presunción de autoría del art 6.1 según la cual ' Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.'

Las notas predominantes que, según la doctrina y la jurisprudencia, caracterizan la obra colectiva en su definición legal, son: (a) la iniciativa y coordinación de los trabajos de los distintos autores, (b) la reunión de las aportaciones de los distintos autores que se funden en una creación única y autónoma y (c) la imposibilidad de atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho en su conjunto

Como dice la SAP de Madrid de 23 de julio de 2014 , la obra colectiva presupone la concurrencia de creaciones provenientes de diversos autores que, agregadas, se funde en una creación única y autónoma, sin que constituya óbice que alguna de las aportaciones individuales no lo sea, sin que sea equiparable iniciativa con ideación, ya que ' La iniciativa a la que se refiere el artículo 8 LPI no se corresponde con la noción de invención... Tal elemento está conectado a la idea de decisión, resolución o impulso para la materialización de un proyecto, allegando los recursos necesarios para ello. Como bien apunta la aquí apelada, la iniciativa que requiere la LPI es más bien de orden económico o empresarial'; obra de la que se predica las notas de coordinación y subordinación, al ser una persona - física o jurídica- la que ostenta un rol de dirección, ' concretado en la definición del objeto de la obra, la conformación del equipo humano para su elaboración, y el establecimiento de un plan de trabajo con asignación de tareas' , aclarando el TS en la sentencia de 19 de marzo de 2014 que con el término 'editar' la ley ' no se está refiriendo al editor que es parte en un contrato de edición, es decir, aquel que asume la obligación de reproducir y distribuir la obra por su cuenta y riesgo, sino que se refiere al encargado, por sí o por las personas que de él dependen, de ensamblar las distintas aportaciones individuales para conseguir la creación única y autónoma en qué consiste la obra colectiva', no siendo contrario al art 5.1 considerar a una persona jurídica como titular originario de los derechos de autor sobre una obra colectiva, pues así lo permite el art 5.2 en relación en el art 8.1

Finalmente, apuntar el criterio seguido en algunas resoluciones (como la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 28 de junio de 2004 ) según la cual la identificación en el depósito legal genera una presunción iuris tantum de autoría

Con arreglo a este bagaje legal y jurisprudencial debemos analizar los hechos litigiosos, partiendo del relato fáctico de la sentencia, no cuestionado en este particular, según la cual fue la sociedad civil la que abonó a Benigno Delicado los trabajos de desarrollo técnico de la web, creada para dar cobertura a la sociedad, siguiendo las instrucciones e ideas de los socios, siendo la culminación de un proceso previo de planteamiento, estudio y desarrollo, tomando como punto de partida obras ya existentes en el mercado que daban cobertura a los cursos de inmersión lingüística, apareciendo identificada administrativamente la sociedad Águilas Global Idiomas como titular de la web

A la vista de ello concluye la sentencia que la titularidad de la web como obra protegida por la propiedad intelectual corresponde a la sociedad civil formada por los litigantes (folio 17 segundo párrafo, reiterado en folio 18 in fine y folio 19 segundo párrafo), por lo que incurre en contradicción después al indicar que debe entenderse como obra en colaboración (folio 19 in fine), que implica considerar coautores a todos los intervinientes, y a la obra como fruto de una actuación conjunta en pie de igualdad

Esta contradicción interna debe salvarse excluyendo la consideración de obra en colaboración, ya que el relato fáctico abona la idea de una obra titularidad de la sociedad conformada por los socios litigantes, al concurrir los requisitos antes dichos, sin que lo excluya el dato de que la labor de coordinación la efectuara el demandado Jacinto , dado que se desprende que no lo hizo en nombre propio, sino en interés y cuenta de la sociedad civil que se estaba creando, siendo ésta la que definitivamente aparece como responsable de la creación única y autónoma en que consiste el resultado final.

Corrobora esta conclusión las siguientes consideraciones:

i) no se ha desvirtuado la presunción de titularidad a su favor prevista en el párrafo segundo del art 8, ya que no se ha cuestionado que quien editaba y divulgaba bajo su nombre la web vivingenglish era la sociedad civil, y así aparece expresamente en las impresiones de la web obrantes en autos (folio 70 vuelto y siguientes), de manera que a la misma le corresponden los derechos sobre la obra colectiva, sin que en ningún momento aparezcan como autores los distintos intervinientes , sin queja alguna del demandado al respecto

ii) la propia alegación defensiva del demandado Sr. Jacinto relativa a la existencia de consentimiento de la otra socia (la actora) para el uso de la web como base para construir la nueva web de su empresa Colonia Inglesa, revela que no la consideraba suya y que correspondía a un tercero, cuya autorización precisaba.

Tercero.- La incongruencia extrapetita y omisiva

La afirmación de que la titularidad de la obra consistente en la web corresponde a la sociedad Águila Global Idiomas hace innecesario examinar la alegación de incongruencia extrapetitapor haber desestimado la demanda por considerar que se trata de una obra en colaboración, razón distinta a la esgrimida por el demandado. En todo caso reseñar que lo que hace la sentencia es desestimar la demanda por considerar aplicable un régimen jurídico distinto al invocado por las partes, pero sin introducir elemento fáctico alguno. Se podrá cuestionar el acierto de la subsunción judicial, pero ello es distinto a afirmar que la respuesta judicial es incongruente, pues en nuestro derecho rige el principio 'da mihi factum, dabo tibi ius'

En cuanto a la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009 , se produce ' cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006 , 'cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes',como en los casos examinados por las Sentencias del Tribunal Constitucional 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido

Aunque en el epígrafe del escrito dedicado a la incongruencia (apartado B de la alegación primera) no se identifican esas omisiones, se deduce del precedente que la queja del recurrente es que la sentencia no entre a valorar si ha existido o no perjuicio moral, centrándose solo en el material (folio 685).

En estos términos el motivo debe correr igual suerte desestimatoria, por las siguientes razones

En primer lugar, lo que dice la sentencia en su fundamento jurídico cuarto in fine (folio 666) es que no se ha producido perjuicio alguno, sin diferenciar si se refiere al material o al moral. Extremo fáctico que no ha sido impugnado

En segundo lugar, aún en la hipótesis de la recurrente, y considerando que no se refiera al moral, ha dicho esta Sala, entre otras, en sentencia de 4 de junio de 2015 ' la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso' . Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 '. Aquí no consta esa petición de complemento, por lo que está vedado ahora su análisis, como también ocurre respecto del tema de los catálogos, no analizados en la sentencia al centrarse en la web, y a los que solo de pasada se refiere el recurso. En todo caso, y por agotar la respuesta judicial, no se acredita dicho perjuicio moral, como más adelante se dirá

Tercero.- La infracción de los derechos de propiedad intelectual

Afirmada la titularidad de la sociedad civil Águilas Global Idiomas SC sobre la obra consistente en el diseño y contenido de la web vivingenglish.es, y no controvertido que el demandado Jacinto la usó en agosto de 2011 para crear otra web a través de la cual ofertaba los servicios de Colonia Inglesa (nombre comercial de la nueva empresa por él constituida), con la sola modificación de sustituir 'vivingenglish' por 'Colonia Inglesa' (según se aprecia con el cotejo de las impresiones de ambas webs obrante en las actuaciones, folios 57 a 76), la conclusión no puede ser otra que dicho comportamiento implica una infracción de los derechos de propiedad intelectual de Águilas Global Idiomas SC, tanto del derecho de explotación del art 17 TRLPI como del derecho moral del reconocimiento de la paternidad de la obra del art 14.3º, al no ser de aplicación el art 7 TRLPI sino el art 8 LPI , y no constar que el demandado tuviera el consentimiento de la titular, sin que de la existencia de ese proceso de disolución de la sociedad Águilas Global Idiomas SC se desprenda la autorización a cada uno de los socios para usar a título privativo la web

No es posible, pues, como hace la sentencia, amparar la actuación del demandado en el art 394 CC , pues no es de aplicación el régimen de la obra en colaboración, que se remite en lo no previsto en el art 7 TRLPI a las reglas establecidas en el Código Civil por la comunidad de bienes

En todo caso, aún en el caso hipotético de considerarse una obra en colaboración cuyos derechos corresponden a todo ellos ( art 7.1), tampoco ese art 394CC le daría cobertura, ya que : (i) lo que habilita al partícipe es usar de la cosa común siempre que disponga de ella conforme a su destino, y evidentemente el destino del web es promocionar los servicios de la sociedad Águilas Global Idiomas SC, no los de otra sociedad, y (ii) además, es imposible la modificación individual por un autor de las obras en colaboración (al precisar el consentimiento de todos los coautores, art 7.2TRLPI ), por lo que la actuación realizada consistente en la modificación de la web sustituyendo 'vivingenglish' por 'colonia inglesa' no sería lícita

Por ello, el argumento defensivo del apelado de que el art 394CC es de aplicación por encontrarse la SC en liquidación no solo resulta inane sino que constituye una cuestión nueva introducida en la apelación, y por ende no valorable, además de carecer de base jurídica, pues lo pactado (folio 35) era que la sociedad debía liquidarse con arreglo al Código de Comercio, y los art 228 y ss lo que prevén es la actuación de liquidadores, no la aplicación de las reglas establecidas en el Código Civil para la comunidad de bienes. Y si acudimos al CC, el art 1708 CC se remite en cuanto a la partición de los socios a las reglas de la de las herencias, que nos aboca no al art 392 y ss. CC sino a los arts. 782 y ss. LEC

Por otra parte, el que la actuación del demandado no haya causado perjuicio a la sociedad Águilas Global Idiomas SC, dato fáctico contenido en la sentencia no controvertido en debida forma por la apelante, lo que provoca es que no fije indemnización, pero ello no elimina el ilícito cometido, que no precisa como presupuesto necesario la causación de perjuicio

Cuarto: Consecuencias de la infracción de los derechos de propiedad intelectual

Apreciada la infracción de los derechos de propiedad intelectual, procede entrar a resolver si proceden las pretensiones solicitadas con apoyo en tales derechos, como se deduce que se pide en la primera parte del suplico del recurso, ciertamente oscuro, y en el que la referencia a 'competencia desleal 'de la primera parte debe considerarse una errata

En cuanto a la pretensión de cesación de la actividad infractora, que incluye la suspensión de actividades y la prohibición de reanudarlas ( art 138 y 169TRLPI ), medida igualmente prevista en la legislación de patentes, marcas y diseño industrial, compartimos la tesis mantenida por la doctrina española más autorizada con arreglo a la cual la acción de cesación exige no sólo (a) que el demandado haya realizado uno o varios actos de infracción sino que además se acredite (b) un riesgo de repetición de dichos actos. Prueba que debe relativizarse cuando el demandado lleva a cabo actividades comerciales cuya continuidad en el tiempo es indefinida potencialmente, ya que puede en tales casos presumirse la existencia de este riesgo de repetición

En el caso presente, sin embargo, esta presunción se desvanece porque (i) no solo se reconoce en la demanda que la página web plagiada por el demandado para su negocio (Colonia inglesa) ya no se usa (por lo que no cabe la medida de suspensión) sino que (ii) ha sido cambiada al menos con anterioridad al 23 de diciembre de 2011 (acta notarial de esa fecha, folios 215 y ss.) sin que desde entonces el demandado o su nueva sociedad hay comercializado su servicios con la web cuestionada sino que, al contrario, lo único que consta es que se sigue haciendo con una web de diseño distinto al de vivingenglish (acta notarial de 1 de agosto de 2012, folio 257 y ss.)

Por tanto, si bien concurre el primero de los requisitos señalados, no ocurre con el segundo ya antes de la demanda presentada en mayo de 2012, pues ni había entonces, ni después, el menor indicio de que los demandados fuesen a repetir los actos de infracción del derecho de propiedad intelectual, ya que si desde al menos diciembre de 2011 queda adverado el cambio del diseño de la web, no resulta lógico desde una óptica empresarial y publicitaria que fuese después a reanudar el uso de la empleada en agosto de 2011

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, el art 138 TRPLI se remite al art 140 que en la redacción dada por la Ley 19/2006, de 5 de junio , en su apartado 2 dice 'La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. '

La actora opta por el criterio de la regalía hipotética y solicita que se le indemnice en 10.000 € cuyo desglose es el siguiente: 3.000€ por infracción de los derechos de explotación de la web, más 5.000€ de daños morales, y 750 € por copia de catálogos en papel, más 1.250€ por daños morales.

Esta pretensión no puede ser estimada atendidas las siguientes consideraciones:

En primer lugar, con carácter general, la actora- y aquí apelante - carece de legitimación, pues al margen de las circunstancias especiales derivada de la naturaleza del ente societario en su día constituido por los litigantes, lo que es evidente es que la perjudicada en su caso sería la sociedad Águila Global Idiomas SC, y no directamente la actora, que no puede pedir para sí una regalía hipotética y el resarcimiento de unos daños morales que no son suyos. De igual manera que ocurre con la acción social de responsabilidad, lo que podría es haberse pedido la indemnización a la sociedad, pero no es lo solicitado en la demanda, que delimita el pronunciamiento judicial ex art 218LEC

En segundo lugar, en todo caso, en cuanto a la regalía hipotética (cuál hubiera sido la remuneración que la SC hubiera percibido en caso de que el demandado no hubiera actuado ilícitamente y hubiera solicitado autorización para la explotación de la obra) no hay la mínima actividad probatoria que justifique las sumas reclamadas, ya que el dictamen pericial (doc. núm. 34 de la demanda) se refiere a las ganancias dejadas de percibir por la sociedad, sin referencia alguna a cuál hubiera sido el importe de la licencia que se hubiera obtenido si se hubiera consentido la explotación del derecho de exclusiva.

Ausencia de prueba cuyas consecuencias la debe sufrir quien reclama ( art 217LEC ), pues la prohibición de una sentencia de 'non liquet' ( arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC ) hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Ante este vacío probatorio cualquier fijación de un royalty hipotético podría ser tildada de arbitraria, y en consecuencia, vulneraría la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( art 24 y 120 CE ), sin que baste con acudir a que se trata de una estimación basada en diversas sentencias, al desconocerse las circunstancias concurrentes en cada caso que motivaron esa respuesta judicial

En tercer lugar, en cuanto a la indemnización del daño moral, no procede, ya que al optar por el criterio de la regalía hipoteca ( art 140. 2 b) TRLPI ) no cabe simultáneamente adicionar la indemnización por daño moral, comprendida en el apartado a) del art 140.2. Así se deduce no solo de su interpretación sistemática sino de su lectura con arreglo a Directiva 2004/48/CE de 29 de abril de 2004 relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, cuya trasposición da lugar a la norma nacional cuyo Considerando 26 dice ' Con el fin de reparar el perjuicio sufrido debido a una infracción cometida por un infractor que haya realizado una actividad que constituya una infracción de este tipo a sabiendas o con motivos razonables para saberlo, el importe de la indemnización por daños y perjuicios concedida al titular debe tener en cuenta todos los aspectos pertinentes, como los beneficios dejados de obtener por el titular del derecho o los beneficios ilícitos obtenidos por el infractor, así como, cuando proceda, el daño moral ocasionado al titular. O como alternativa cuando, por ejemplo, sea difícil determinar el importe del perjuicio realmente sufrido, el importe de la indemnización podría inferirse de elementos como los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido la autorización de utilizar el derecho de propiedad intelectual de que se trate. El objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas, sino permitir una indemnización basada en un criterio objetivo, teniendo en cuenta al mismo tiempo los gastos realizados por el titular, como los gastos de identificación e investigación'. No cabe, pues, una combinación de los criterios indemnizatorios. En este sentido, entre otras, SAP de Madrid, de 9 de marzo y 27 de abril de 2012

En todo caso, no todo infracción implica daño moral cuantificable económicamente. Así, entre otras, la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 17 de noviembre de 2011 desestima la reclamación de daño moral por la omisión del símbolo © a favor del titular de la obra. No solo la propia ley ya reseña que ' Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra',sino que en este ámbito, el daño moral contemplado en el art 140 del TRLPI debe ponerse en relación con el contenido del derecho de autor, de manera que será el ataque a los derechos morales del art 14 lo que determina el daño referido en el art. 140; y en el caso presente no se acredita, en las circunstancias concurrentes de disolución y liquidación de la sociedad Águilas Global Idiomas, que la omisión de la paternidad de la obra (que es al que se refiere el recurso), le haya provocado un daño moral. Perjuicio, además, descartado en la sentencia y no combatido en forma por el recurrente, dando por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico tercero

Por último, en cuanto a la publicación de la sentenciadurante dos meses en la web www.coloniainglesa.es , se trata de una medida prevista en el art 138 TRLPI según el cual ' También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor', en sintonía con la legislación en materia de propiedad industrial, habiéndose pronunciado los tribunales en el sentido de que no estamos ante una medida de aplicación automática, sino que acudir al caso concreto y determinar si esa divulgación deviene necesaria bien para ilustrar a los usuarios en aras de evitar futuros equívocos, bien para disipar los efectos perturbadores ya producidos, siendo, además, una medida apropiada para reponer la imagen de la actora que puede haberse puesto en entredicho o verse afectada por la actuación de la contraparte; consideraciones a las que hace referencia el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 29 de abril de 2002 , 6 de noviembre de 2009 y de 23 de julio de 2012 ; ratio que se considera aquí trasladable.

En el caso que nos ocupa, y habiendo cesado en su actividad docente la sociedad civil Águilas Global Idiomas, dicho anuncio no cumple ninguna de estas funciones, por lo que debe ser desestimada la pretensión de difusión

En conclusión, por las circunstancias específicas concurrentes, se limita la estimación a la declaración de la infracción del derecho de propiedad intelectual, presupuesto de las demás condenas e implícitamente interesado al solicitar la condena al cese de la actividad infractora; pronunciamiento declarativo que es perfectamente admisible en derecho español, ya que la Ley establece un régimen de numerus apertus y está plenamente justificada la declaración judicial al existir controversia al respecto, bastando para su estimación la existencia de una conducta del demandado constitutiva de infracción, que aquí concurre, sin que la actuación de la demandante con la web de su negocio allinenglish pueda invocarse como eximente, sin que sea objeto de esta litis verificar si a su vez es plagio de la de la SC

Quinto- Los actos de competencia desleal. Error en la valoración de la prueba.

Descartados en la sentencia los actos de competencia desleal de captación desleal de clientela, imitación, aprovechamiento de reputación ajena y de infracción de normas ( arts. 4 , 11 , 12 y 15 de la LCD ), se denuncia error en la valoración de la prueba

Según la tesis de la apelante el proceso de disolución y liquidación de la sociedad Águilas Global Idiomas fue producto de la parálisis de su actividad por los actos desleales de copia y sustracción de sus recursos y desvío de clientela en favor de Idiomas Reunidos SL (sociedad constituida por el demandado Sr. Jacinto ), no tratándose, como se dice en la sentencia, de un proceso pactado en el que se previó finalizar la actividad docente conjunta en agosto de 2011, conviniendo que a partir de entonces cada uno de los dos socios continuase su actividad empresarial de manera separada: Guillerma , con la creación de la academias de idiomas Citylights dedicadas a impartir curso de inglés presenciales, y Jacinto , con la constitución en agosto de 2011 de la sociedad Idiomas Reunidos SL, cuyo nombre comercial es 'Colonia Inglesa', centrada en los cursos de inmersión lingüística; marco en el cual no se puede predicar ninguno de los ilícitos concurrenciales

Es doctrina jurisprudencial que ' El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso';pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, y que es evidente que una valoración de la prueba suficientemente razonada, sin errores evidentes, completa, congruente y consistente difícilmente puede dar lugar a enmienda por parte del tribunal superior.

La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas, hace suyos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada en el fundamento tercero (folios 13 y 14), que hace un exhaustivo análisis de la prueba practicada (en la que destaca por su contundencia y objetividad la declaración de Amanda Rowan), que se da por reproducida a los efectos de su confirmación, por no quedar desvirtuada por las alegaciones que la parte apelante mantiene en el escrito de interposición de su recurso, basadas en consideraciones y apreciaciones subjetivas y parciales de la pruebas practicadas

Solo añadir a modo de refuerzo de que ese acuerdo verbal de disolución y liquidación de la sociedad Águilas Global Idiomas fue previo a los actos que se tachan como desleales (plagio de web y presunto desvió de clientela en agosto de 2011) el dato objetivo de que en ese mismo mes de agosto, la actora ya anunciara la apertura al público su propio negocio Citylingts, siendo notorio que precisa un mínimo tiempo para su montaje

Por tanto, en ese contexto no se puede predicar la concurrencia de los ilícitos concurrenciales denunciados, añadiéndose, a modo de refuerzo las siguientes razones de la respuesta desestimatoria:

En cuanto al desvío de clientelade la sociedad Águilas Global Idiomas a favor de la nueva sociedad IDIOMAS REUNIDOS SL y actos de entorpecimiento del art 4 LCD , no se puede predicar cuando la última actividad docente era la prevista en agosto de 2011, y además aparecer fundado ese desvío en un solo correo aislado.

Respecto del acto de imitación, al margen de confundir el objeto de la imitación del art 11 LCD (la prestación, no los modos de presentación al público, al que se refiere el art 6LCD ), el plagio de la web no constituye acto desleal del art 11 LCD , ya que al considerarse objeto de un derecho de exclusiva, su vulneración merece respuesta a través de la ley que reconoce ese derecho de exclusiva, aquí el TRLPI

Tampoco se puede predicar la explotación de la reputación ajenadel art 12 LCD cuando no consta acreditada que Águila Global Idiomas SL tuviese una reputación en el mercado relevante, y qué ventajas le suponía, cuando no se prueba siquiera su implantación y conocimiento por el consumidor medio, por lo que es imposible afirmar que los demandados se aprovecharan de ello

Finalmente, por lo que respecta a la violación de normasdel art 15 LCD , el TS en sentencia de 16 de febrero de 2011 sienta la siguiente doctrina 'Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991 . En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa -exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo' (marcado añadido) aclarando 'que una norma que impone al fabricante (en ese caso chalecos reflectantes) el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse... en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios.

La infracción de esas normas merecerá la sanción que establezcan las mismas o las que las complementen, pero no las que vincula la Ley 3/1991 al tipo del artículo 15, apartado 2 , ya que, no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado - artículo 1', reiterando la de '... la finalidad del precepto contenido en el apartado 1 del artículo 15 no es añadir una sanción a las previstas en las normas vulneradas ni garantizar, así, el cumplimiento del ordenamiento jurídico por todos los participantes en el mercado, sino que, para salvaguardar el principio de libertad de competencia impidiendo que pueda resultar falseado por prácticas desleales, persigue evitar que la infracción se emplee como medio para lograr una ventaja competitiva'

En el caso presente no puede ser atendida la demanda cuando la ley que se dice infringida es la TRLPI, que no constituye una norma jurídica cuyo objeto sea la regulación de la actividad concurrencial, sin prueba alguna de qué ventaja competitiva significativa se ha adquirido por ello.

Sexto.- Costas.

La estimación parcial del recurso respecto de Jacinto e Idiomas Reunidos SL conlleva que no se condene en costas de la apelación a ninguna de las partes ( art 398 LEC ), y de igual modo respecto de las de primera instancia, al ser parcial la estimación ( art 394LEC )

En cambio, las costas causadas a Ruth , ajena a la infracción de la propiedad intelectual por el plagio de la web, deben ser satisfechas por la actora, que ve desestimadas sus pretensiones entabladas respecto de la primera

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Guillerma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Murcia 19 de mayo de 2014 , debemos revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar, con estimación parcialmente de la demanda interpuesta contra Jacinto e Idiomas Reunidos SL, debemos declarar la infracción de los derechos de propiedad intelectual por el plagio de la web vivingenglish.es, con desestimación de las restantes pretensiones, sin imposición de costas de ambas instancias a ninguna de las partes, manteniéndose la desestimación de la demanda respecto de Ruth , con imposición de las costas causadas a la actora apelante

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por la apelante.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.