Sentencia CIVIL Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1998/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001998/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 477/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001998/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000010/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante a BANCO
SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. (antes Banco Popular Español S.A.), representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña MERCEDES PASCUAL REVERT, y de otra, como apelados a NURIMAR MONTI
SL, Manuela y Efrain representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MONICA TORRO UBEDA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. (antes
Banco Popular Español S.A.).

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT en fecha 17 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Efrain , DÑA. Manuela y NURIMAR MONTI S.L., representados por el/la Procurador/a D MÓNICA TORRÓ ÚBEDA contra la mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por la Procuradora Dª. MERCEDES PASCUAL REVERT, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado entre la parte demandante y la demandada, e identificado en la presente resolución, así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto de contrato; por tanto condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a la devolución de la sumareclamada de 160.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes los rendimientos percibidos, juntos con su interés legal, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con restitución de la titularidad de las acciones a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (o el valor obtenido por ellas) e imposición de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VALENCIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LECn ). No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y acreditado onforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Instrucción 8/2009. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite de recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada. Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este juzgado. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. (antes Banco Popular Español S.A.), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Se formula recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ontinyent por la que se estima la demanda de nulidad instada por NURIMAR MONTI S.L., doña Manuela y don Efrain , por vicio de consentimiento, de las adquisiciones hechas de obligaciones subordinadas BANCO POPULAR VT 20-21 en 27 de septiembre de 2011 por importe de 60.000 euros y 100.000 euros. Condena a la restitución recíproca de prestaciones a las partes y en costas a la entidad financiera Se alza la entidad financiera contra la resolución denunciando: error al no apreciar la caducidad de la acción de nulidad por aplicación de la doctrina dada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2015 . Considera que el dies a quo para el cómputo de los cuatro años que señala el art. 1.303 CC debe ser el del momento en que se tuvo (o se pudo tener) conocimiento de los riesgos del contrato lo cual aconteció a mediados de 2012 con la información fiscal facilitada por la entidad.

No es relevante a tales efectos la fecha del canje llevado a cabo en 7 de junio de 2017 tomada por la sentencia.

error en la valoración de la prueba en orden a la existencia del error en el consentimiento prestado por los demandantes ya que, conforme a las documentales (13, 14 y 15 entre otras) y las testificales practicadas en esta alzada, se acredita que se facilitó información completa, suficiente y adecuada a los conocimientos de los adquirentes y naturaleza del producto. Llama la atención sobre las advertencias de la entidad a los clientes (doc 16 y 17) manifestando estos que actuaban 'por cuenta propia y con bases en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio' en modelo normalizado sin que fuera preciso que se realizara de manera manuscrita (tal exigencia se introdujo por RDL 24/2012 de 31 de agosto).

error en la valoración de la prueba en orden al error en el consentimiento prestado por los demandantes ya que no puede calificarse esta como excusable habida cuenta de tal información facilitada, los conocimientos financieros y experiencia del sr. Efrain , y el elevado importe de la inversión.

Niega la posibilidad de que se tome en consideración y que se estime la indemnización por daños y perjuicios reclama subsidiariamente por los actores.

Interesa, en fin, la desestimación de la demanda con condena en costas.

Tal y como se ha adelantado, se solicitó y fue admitida prueba testifical rechazada en la instancia, que se practicó en las personas de don Heraclio , don Hipolito y doña Sonia Dado traslado a los demandantes, no han formulado oposición, aunque sí que intervino su Letrado en el interrogatorio practicado en esta alzada evacuando conclusiones

SEGUNDO .-El litigio que nos ocupa versa sobre la suscripción llevada cabo, según documentos y extractos, de: 60 títulos de Obligaciones Subordinadas, BANCO POPULAR VT 20-21 en 27 de septiembre de 2011 por importe de 60.000 euros por el Sr. Efrain y la Srª Manuela .

100 títulos de Obligaciones Subordinadas,BANCO POPULAR VT 20-21 en 27 de septiembre de 2011 por importe de 100.000 eurospor NURIMAR MONTI S.L.

Tales títulos fueron canjeados en 7 de junio de 2017 por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Queda fuera de toda discusión la legitimación activa de los actores, conformada por la doctrina dada por el Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 Roj:STS 2846/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2846 .



TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción de nulidad.

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la caducidad de la acción de nulidad en este tipo de productos. Y lo hemos hecho a luz de la sentencia del Tribunal Supremo (19 de febrero de 2018 ) que matizaba lo señalado con anterioridad en 2015. En cualquier caso, el resultado es el mismo que sosteníamos, entre otras, en sentencia de 12 de julio de 2016 (Rollo 25/16 Ponente Sr. Caruana Font de Mora).

En laSentencia de 12 de marzo de 2018 (Rollo 1662/20Ponente Sr. Martínez Carrión) señalábamos: 'Con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, cuando se trata de la caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, el Tribunal Supremo, desde la famosa STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 769/2014 (sic), ha declarado que 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' (por todas, además de la Sentencia del Pleno, la STS de 27 de febrero de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 130/17 ).

La Sentencia no prescinde del art. 1301, CC que parte de la consumación del contrato en los supuestos de vicio del consentimiento por error o dolo; lo que dice la sentencia es que el día inicial para el ejercicio de la acción, aun consumado el contrato, no puede ser anterior al conocimiento del error. Tesis confirmada por la reciente STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

En este caso, el día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad, entendido como el día en que el demandante pudo ser consciente del error padecido al contratar, y ese día fue el que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia formalizado el 16 de marzo de 2012 (folio 54), pues era evidente, que ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de intentar recuperar su inversión.

La fecha del 25 de mayo de 2012, fecha en que se puso de manifiesto la verdadera situación de Bankia, con la reformulación de las cuentas anuales de esa entidad, puede servir de fecha inicial para el ejercicio de acciones con relación a las acciones adquiridas en la Oferta Pública de Suscripción de Bankia, pero en este caso se está pidiendo la nulidad de un negocio muy anterior a la OPV de Bankia, como fue la contratación de las obligaciones subordinadas , por lo que debe tenerse en cuenta no el error en adquirir las acciones sino el error con relación a las obligaciones subordinadas .' En el mismo sentido en sentencia de 21 de marzo de 2018 Rollo 1633/17 ) entre otras.

De este modo, acreditado que el canje ese efectuó en junio de 2017 y la demanda data de diciembre de ese año, no han transcurrido los cuatro años previstos en la Ley. La acción no se encuentra caducada.



CUARTO.-Sobre la acción de nulidad por vicio de consentimiento y el error en la valoración de la prueba.

Se adelanta que la sala asume la correcta fundamentación y ' los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ' .Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2680/2012 ).

Esta apreciación no varía con la prueba practicada en la alzada.

No obstante, y con el fin de evitar sombra de indefensión para la parte, procederemos a dar respuesta al contenido de la apelación.



QUINTO.- Hemos de hacer las siguientes consideraciones para exponer la convicción del tribunal sobre el acierto del magistrado de instancia.

1. La naturaleza del producto. La Sentencia del Tribunal Supremo3813/2014 de 8 de septiembre de 2014 definía las participaciones preferentes (producto equivalente en lo que nos interesa a las obligaciones subordinadas) en los siguientes términos: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.' .

2. Intervención de la entidad. Asesoramiento financiero. La sentencia del Tribunal Supremo, entre muchas otras, de 16 de noviembre de 2016 , con cita de la doctrina dada en STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , concluye sobre la prestación de servicio de asesoramiento: '3.- A la vista de esta jurisprudencia, no cabe duda de que en nuestro caso Bankinter llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto.

4.- Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.' Del mismo modo STS de 14 de noviembre de 2016 : 'según las propias Directivas que invoca la parte recurrente, para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias: (i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; y (iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales. Y las tres condiciones se dieron en este caso, desde el momento en que Banif ofrecía a los clientes que contarían con un 'asesor de patrimonios', que los conocería en profundidad y que diseñaría y vigilaría continuamente su cartera de inversiones. Así como que, una vez realizada la inversión, siguió haciendo recomendaciones personalizadas sobre su mantenimiento o sustitución. Es decir, la interpretación de la Audiencia Provincial es perfectamente respetuosa con el art. 1.282 CC , puesto que de los actos coetáneos y posteriores de la recurrente se desprende claramente que prestó asesoramiento a los inversores demandantes.

Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , con cita de otras diversas resoluciones previas de esta Sala, entre ellas las dos invocadas por la recurrente, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera.'.

3. Sobre los deberes de información y el error, vicio de consentimiento: LasSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014,y 769/2014, de 12 de enero de 2015,así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. En ellas se afirmaba, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

a) Presunción de error por el déficit de información. Es precisamente en el ámbito del 'mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.' b) ESTÁNDAR INFORMATIVO TRAS MIFID. '4.- A su vez, tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto -en este caso, obligaciones subordinadas - que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero ). Sentencia del Tribunal Supremo de7 de octubre de 2016 Roj:STS 4294/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4294 .



SEXTO.- Sobre la valoración de la prueba.

1. Sobre el perfil de los demandantes. Pese a lo que se sostiene por la apelante se presentan estas como personas sin experiencia financiera previa a la contratación que nos ocupa. El hecho de que el sr.

Efrain sea administrador de una mercantil no le dota de conocimientos particulares al respecto, teniendo en cuenta que NURIMAR MONTI S.L. es una empresa familiar dedicada a artículos de escritorio, fabricación y comercialización de publicidad, impresión y producción y distribución de energía solar.

El hecho de que la mercantil empleara los servicios de banca electrónica de la entidad no supone conocimientos financieros particulares (doc. 3.3).

Tampoco puede valorarse la suscripción en 2015 el fondo CARTERA ÓPTIMA PRUDENTE CLASE B, años después de los contratos que nos ocupan.

El propio testigo Sr. Hipolito declaró que el sr. Efrain era una persona meticulosa (lo que no determina por sí conocimientos particulares algunos ni la inexcusabilidad del error) aunque no empleaba productos de crédito con la entidad para operar con la mercantil.

2. Tampoco se ha acreditado suficientemente que se facilitara a los demandantes información adecuada y, sobre todo, con la antelación oportuna sobre el producto en cuestión, su naturaleza y riesgos.

Los documentos informativos aportados como 14 y 15: pueden calificarse de estereotipados y se encuentran suscritos por los demandantes el mismo día de la suscripción de las órdenes. Se pueden equiparar a una estipulación contenida en el propio contrato de aceptación de riesgos y conocimiento, sin que garantice que el cliente comprendiera la naturaleza y riesgos del producto. 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap.' STS, Civil sección 1 de 4 de febrero de 2016 ROJ: STS 326/2016 - ECLI:ES:TS:2016:326 .

3. Se considera por la entidad que, de acuerdo con la redacción del art. 79 bis 7 LMV vigente en la época, que exonerada de la responsabilidad por no elaboración del test ante la negativa del cliente a facilitar información y por la suscripción del documento (16) que presenta firmado por este y que reza: Sin embargo, ni de tal documento (datado en el mismo día de la suscripción de las subordinadas), ni de las declaraciones prestadas por los testigos se infiere que los demandantes se negaran a facilitar la información requerida por la entidad. Señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de julio de 2014 ROJ: STS 2666/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2666 , en relación con la comercialización de un swap: '... si lo que la recurrente sostiene -ya que alega que la cláusula se ajusta al artículo 79 bis in fine LMNV (cita imprecisa que, según se deduce del contexto se refiere al art. 79 bis 7 in fine LMNV) es que estaba exonerada de realizar el test de idoneidad porque no le fue facilitada información por el cliente, estamos ante una alegación que esta Sala no puede atender porque parte de un hecho negado por la sentencia recurrida en la que se declara que no hay el menor vestigio de que los demandantes rehusaran facilitar la información requerida por la entidad; además, el precepto citado (art. 79 bis 7 in fine LMNV en la redacción aplicable al contrato por razones de vigencia, anterior a la reforma operada por la disposición final tercera 6 de la 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) se refería a servicios distintos del asesoramiento en materia de inversión (precisamente para los que se estableció esa cláusula; doc 3 de la demanda, folio 91 vuelta, de los autos de primera instancia), por lo que esta Sala no se va a pronunciar en este proceso sobre el alcance de esa norma en la medida en que se refiere -y así se ha previsto en el contrato- a un supuesto ajeno al enjuiciado que es de servicio de asesoramiento y por tanto sin trascendencia para la posible casación de la sentencia recurrida.' STS, Civil sección 1 del 8 de julio de 2014 ROJ: STS 2666/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2666 .

En cuanto a la repercusión de la ausencia de test de idoneidad o de conveniencia establece la sentencia 235/2016, de 8 de abril , que: 'Aquí ni siquiera se realizó un test de conveniencia, ni tampoco un test de idoneidad, por lo que difícilmente puede afirmarse que el producto era adecuado al perfil del cliente. En suma, parafraseando nuevamente la citada sentencia (840/2013 de 20 de enero ), '[l]a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. De manera tal que con tan relevantes omisiones, la entidad financiera incumplió su función de prospección del perfil del contratante para evaluar la adecuación del producto financiero a sus condiciones personales y económicas'.

4. En relación con las testificales practicadas en la azada.

Lejos de las conclusiones que alcanza la entidad, de la declaración de los testigos se concluye que no disponían formación específica para comercializar los productos, sino que recibían circulares que luego comentaban entre los miembros de la oficina. Esta circunstancia, sin desmerecer su buena fe, hace plausible que no se facilitaran las informaciones verbales y explicaciones del modo más adecuado para que el cliente conociera con precisión las características de un producto complejo y de riesgo elevado como el presente.

Y es que, no es suficiente con trabajar en una entidad financiera, con cualquier categoría, para que se presuma la formación adecuadada para interpretar la información y comercializar el producto transmitiendo precisamente toda la información relevante de manera comprensible (el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2016 al evaluar los conocimientos financieros que habían de presumir de una empelada de banco que intervenía como cliente en la comercialización obligaciones subordinadas EROSKI).

El Sr. Heraclio (ex empleado de la entidad en las fechas en cuestión) no recordaba exactamente como operó con los demandantes ni el traslado de información que hizo a estos, aunque afirmó que al menos explicó el producto en esencia y que hablaron con otro compañero de la entidad dos veces. Afirmó que le entregó el documento nº 13 con información sobre el producto, y que el demandante se lo llevó a casa para estudiarlo.

El resto de los testigos que comparecieron a la vista declararon: el sr. Hipolito (antiguo empleado de la entidad en las fechas en que se comercializó el producto) explicó su intervención muy limitada, reconociendo su escasa formación y su preocupación por transmitir toda la información necesaria. Y que cuando se trataba de operaciones importantes como la presente intervenía el director de la oficina que daba un trato más particular. Señaló que el documento informativo se entregaba siempre (doc. 13) aunque no recuerda el caso concreto. Su impresión era que el demandante conocía el riesgo y era muy cauteloso.

la sra. Sonia no intervino en la comercialización más que al momento de la suscripción; No se alcanza la convicción pretendida por cuanto el documento 13 no se encuentra suscrito ni señala el momento de la entrega, por lo que se ignora si fue ese el que se le entregó ni cuándo. Lo mismo puede decirse del documento 15, este si firmado por la sociedad. Es por ello que no puede atribuirse a la declaración que se hace en el documento 14, fechado el día de suscripción de las órdenes, el valor pretendido.

SÉPTIMO.- Procede en suma la desestimación de la apelación con condena en costas en esta segunda instancia conforme al art. 398 LEC . Ello con pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de Ontinyent en 17 de mayo de 2018 , que confirmamos íntegramente.

Se condena en costas en esta alzada a la recurrente, procediendo la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.