Sentencia CIVIL Nº 477/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1100/2021 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001100/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001261/2020

SENTENCIA Nº 477/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a once de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1261/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso presentado por el Procurador D. Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de D. Joaquín y Dña. Esperanza, asistidos por el Letrado D. Mariano Germán Figueroa Fernández, contra la mercantil Amcoy Construcciones y Servicios SL, en situación de rebeldía procesal, y la mercantil Banco Sabadell SA, representado por el Procurador D. Jorge Manzano Salines y asistida por el Letrado D. Manuel Pomares Alfonsea.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 17 de septiembre de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de D. Joaquín y Dña. Esperanza, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, BANCO SABADELL SA se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1100/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2022 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de que se declarara resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito con la codemandada rebelde, así como condenando a la entidad bancaria citada al reintegro de las cantidades depositadas para la compra; pronunciamiento que impugnan los demandantes, denunciando error en la apreciación de la prueba y en cuanto a la observancia de la doctrina Jurisprudencial aplicable, insistiendo en su condición de consumidores, la adquisición de vivienda con fines residenciales, el retraso en la entrega, la inexistencia de retraso desleal en la presentación de su demanda y la responsabilidad de la entidad bancaria codemandada, reclamando ahora una resolución revocatoria de la de instancia por la que: 'en virtud del art. 1.128 del CC, se declare el incumplimiento de la mercantil promotora del plazo de entrega de la vivienda y se resuelva el contrato de compraventa suscrito, condenando a ANMOCOY a la devolución de las cantidades adelantadas por mis patrocinados - CIENTO TREINTA Y CINCO MIL EUROS (135.000 €), - más los intereses legales desde el pago de dichas cantidades. Se estime que la responsabilidad ex lege art. 1.2 Ley 57/68 de BANCO SABADELL (en su momento LA CAM), como receptora de las cantidades anticipadas por mis patrocinados y se la condene, de forma solidaria con la promotora, a la reintegración CIENTO TREINTA Y CINCO MIL EUROS (135.000 €), cantidades percibidas a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de esas cantidades. Se condene en costas a ambas demandadas.'

La entidad bancaria se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El caso enjuiciado es sustancialmente idéntico, por cuanto se trata de la misma promoción de viviendas, así como idénticas demandadas y causa de pedir, al resuelto por esta Sala en su sentencia 233/2022 de diez mayo, en la cual dijimos:

''PRIMERO.-En relación a la calificación del contrato que celebrado con la mercantil codemandada Amcoy Construcciones y Servicios S.l.

Para analizar el presente recurso, debemos partir de que dos son las acciones ejercitadas por la parte actora de este proceso, una tendente a la resolución del contrato con la mercantil codemandada Amcoy Construcciones y Servicios S.L., por incumplimiento de esta ultima de la entrega de la vivienda, y otra en relación a la entidad Bancaria Banco de Sabadell, como entidad depositaria al amparo de lo dispuesto en el art 1.2 de la Ley 57/68 .

Dicho esto, y en cuanto a la calificación del contrato de la actora con la mercantil codemandada mencionada, el mismo se aporta como documento nº 2 de la demanda, sin que el mismos conste impugnado en cuanto a su autenticidad, y en el que aparece identificado como parte vendedora el sr Pablo que actúa en nombre y representación de la mercantil codemandada Amcoy Construcciones y Servicios S.L, actuando los actores de este proceso como compradores.

En dicho contrato, que es denominado por las partes como de compraventa, se dice que la mercantil vendedora es dueña de un solar, del cual se segregara una parcela de unos 5000 m2, que es el que se vende a los actores y que se concretara como la parcela 4C, de la cual el 9% se destinara a servidumbres, los propios de la urbanización, y otros servicios regidos por el sr Pablo, y sobre el que los compradores encargan a este último la construcción de una vivienda unifamiliar de acuerdo con las características que se detallaran a continuación..., siendo el precio de 152.950 euros más IVA, y gastos de notaría e inscripción.

Que en ese acto, se entregan 3000 euros como señal de compraventa y el resto, quedarán destinados al pago de la finca y la realización de obras de construcción de la vivienda por la vendedora, que incluirá los materiales y las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas que serán de cargo del vendedor, y abarcaran desde la cimentación hasta el acabado según el proyecto.

Se establece en dicho contrato además, un calendario de pagos en función de los avances de las obras, así como un plazo de ejecución de las mismas con arreglos a las especificaciones que constan en el contrato mencionado.

Expuesto lo anterior, cabe señalar como ya dijéramos en sentencia de esta sala de fecha 16 de diciembre de 2020 , desde el plano metodológico, el presente caso plantea como primera cuestión la interpretación del contrato celebrado en orden a la configuración del entramado de derechos y obligaciones que asumieron las partes y a la dinámica de sus respectivos ejercicios y cumplimientos. Pero antes que nada conviene determinar la naturaleza jurídica del contrato que nos ocupa.

Conviene recordar con la STS de 1 de diciembre 2006 que: 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

La interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )... En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).'.

Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que 'la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal' ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 . En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de los deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes.

No obstante, como también nos dice la STS de 19 septiembre de 2000 : 'Tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281,2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de éstos coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982 . Finalmente, el art. 1283, que también se reputa infringido con los otros artículos precedentes, supone, como ya destacó la añeja sentencia de 9 de abril de 1947 , una de las reglas de interpretación de los contratos para fijar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad contenidas en ellos, pero como destacó la sentencia de 30 de noviembre de 1962 , no contiene canon o principio sobre valoración de la prueba impuesto al juzgador y que éste deba acatar en contra de su propio y personal criterio.'.

Pues bien, en principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no existirán o que habiendo existido han perecido.

El acto carecería de objeto. Sin embargo, la venta de cosa futura es dentro de ciertos límites posible. Para que ello sea así es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aún no existe (aunque desde luego, esperan que existirá); si por el contrario, contratan en la inteligencia de que existe actualmente, el contrato sería evidentemente nulo.

Bajo la denominación común de venta de cosa futura se comprenden dos hipótesis diferentes:

A) La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir, en cuyo caso se trata de una venta condicional, en la que la obligación de pagar el precio está sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir, es la llamada emptio rei speratae. Se trata de un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales.

B) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir, es la llamada venta de esperanza o emptio spei.

A estos efectos nos dice la STS de 19 de julio de 2012 , que: 'El contrato en el que se combina la obligación de construir por parte del comprador, con la de entrega de un piso o apartamento una vez construido el edificio es un contrato complejo, que requiere que la cosa futura no sea imposible en cuanto a su existencia. Esta Sala ha calificado este tipo de compraventa dentro del tipo emptio rei speratae, es decir, como un contrato conmutativo que, a diferencia de la modalidad emptio spei, que es un contrato aleatorio, '[...] presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar [...]' ( STS de 30 octubre 1989 ). La STS 649/1992, de 1 julio dice que ' No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza ('venditio spei'), sino de la concurrencia de una futuridad prevista, sin condicionalidades convenidas expresamente, pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva; lo que presupone indudablemente en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó, -que por ello no reviste naturaleza precontractual ( Sentencia de 17 de junio de 1986 )-, ya que el comprador adquirió el local en función de su terminación, pues expresamente se pactó que el resto del precio, -aún debitado-, de 3.250.000 pesetas sería efectivo a la entrega del local de referencia.'.

La STS de 27 de julio de 2011 '...en el caso, la Junta de Compensación vendió a la entidad de la que la actora trae causa una finca que se comprometió a crear en la nueva reparcelación a efectuar, la cual había de sustituir a la anterior teóricamente existente al tiempo de la venta, y la finca no fue creada. No se trató de una ' emptio spei', sino ' rei speratae'.'.

La STS de 30 de octubre de 1989 'La escueta afirmación que, sin razonamiento alguno, hace la sentencia recurrida de que el referido contrato es 'un típico contrato de compraventa de cosa futura, en el que -sin duda- existe cosa determinada y precio cierto (ver art. 1.254 , 1.261 , 1.271 y 1.445 del Código Civil ), que la doctrina conoce como emptio reí speratae' no puede, en modo alguno, ser aceptada, pues, aparte de que hay también otros contratos en los que, sin ser venta de cosa futura, existe 'cosa determinada y precio cierto' (que es el único elemento tipificador y distintivo que tiene en cuenta la sentencia recurrida), la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada ' emptio spei', que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega, por lo que, así como no hay inconveniente legal ni jurisprudencial ( Sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 1967 , 3 de junio de 1970 , entre otras) en calificar de venta de cosa futura a la de una vivienda todavía en construcción, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación como tal vivienda habitable y en la que el vendedor asume la obligación de entregarla al comprador una vez que la ha terminado.'.

Y la SAP de Madrid, sección º, nº 112, de 21 de septiembre: '...compraventa de cosa futura, cuya posibilidad legal deriva de lo dispuesto en el art. 1271 del Cc , y que ha quedado perfilado entre otras, por las sentencias de 17-2-67 y 30-10-89 en las que se expresa que la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada emptio spei, que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega, por lo que, así como no hay inconveniente legal ni jurisprudencial ( SSTS de 17 febrero 1967 y 3 junio 1970 ) en calificar de venta de cosa futura a la de una parcela aún no segregada de una finca de superficie superior y en la que se encuentra englobada, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su segregación y en la que el vendedor asume la obligación de entregarla al comprador una vez que la ha urbanizado y dividido.'.

En este caso, nos encontramos claramente ante una compraventa de vivienda futura, no solo por la propia calificación del contrato que otorgan las partes que intervienen en el mismos sino que además resulta evidente que la finalidad del contrato era única, cuál era la entrega de la vivienda por parte de la mercantil codemandada a los actores, el precio que se fija en la misma es único, tal y como consta en el apartado de manifiestan del contrato, es decir no se diferencia entre el precio de solar y el precio de la obra, si bien los pagos posteriores se establecen en función del avance de la obra, ello no supone que el contrato pierda su calificación jurídica como de contrato de compraventa, por cuanto el vendedor se obliga, en esencia, a entregar la vivienda en las condiciones pactadas, y en los supuestos de incumplimiento se alude a vendedor y comprador, así como también se alude al pago del precio y al otorgamiento de escritura pública, de hecho, parte del precio que se ha de abonar por la venta, se difiere al momento del otorgamiento de la escritura pública, estableciéndose unas consecuencias para caso de incumplimiento de pago por los compradores, similares a las de cualquier contrato de compraventa, y lo mismo acontece en cuanto al pago de gastos de impuestos, que se establece en la cláusula séptima del contrato mencionado, lo cual abunda en el hecho de que nos encontramos ante un contrato de compraventa.

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que nos encontramos ante la naturaleza indubitada de compraventa futura de inmuebles, incardinable en los arts. 1445 en relación con el 1271, ambos del CCivil, a los que no puede estimarse se hubiera acumulado un contrato de arrendamiento de obra, puesto que del contrato mencionado se observa que la obligación que se deriva para la mercantil codemandada Amcoy es la propia de todo vendedor de inmuebles en construcción, que por ello no se agota con la simple ejecución de parte de una obra, sino que le es exigible hacer lo posible para que la cosa, en este caso los distintos predios del edificio que construye, adquiridos por los demandados, tengan efectiva realidad, y puedan ser entregados a los compradores en los términos pactados en estado de servir al uso propio para el que fueron adquiridos, otorgando además la correspondiente escritura pública.

En la misma línea, la SAp de Navarra de 23 de diciembre de 2019 señala, en un supuesto similar, que '... En primer lugar el contrato que vincula a las partes y que se aporta como documento n º 3 se denomina de 'Compraventa'.

En el antecedente primero se hace constar que la sociedad mercantil va a construir una vivienda sobre una parcela. En la Estipulación 1ª se dice que la sociedad vende la vivienda por un precio de 154.150 &€ y se añade que se obliga a construir hasta su total terminación de la finca proyectada objeto del presente contrato.

También en la estipulación 4ª se recoge que la parte vendedora incumpliese su obligación de entregar a la parte compradora la vivienda proyectada...quedara resuelto el contrato.

Añadimos, además, que el documento nº 4 denominado OFERTA ECONÓMICA incluye como objeto del mismo la vivienda, el proyecto, la dirección de obra, la licencia, construcción y transporte y cimentación y excluye de dicha oferta la urbanización de la parcela así como los cierres de la misma.

Por su parte, el documento nº 5 denominado CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA identifica a don Cipriano en nombre y representación de Montajes Red Proyect Internacional SLU como vendedor y a doña María Inés como comprador; el objeto de este contrato es la vivienda que la vendedora va a construir en la localidad de Olloki Navarra, Avenida de Esteribar 63 parcela 559. En la estipulación tercera se recoge que la parte vendedora se obliga a construir hasta su total terminación de la finca proyectada objeto del presente contrato.

A la vista de todo ello y atendiendo al tenor literal del contrato, interpretándolo conforme a las reglas recogidas en el artículo 1281 y siguientes del CC . debemos calificarlo tal y como hacen las partes, como un contrato de compraventa en el que una de las partes se obliga a entregar una vivienda y la otra parte a pagar el precio estipulado.'

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que nos encontramos ante un contrato de compraventa.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de la mercantil codemandada Amcoy, y la doctrina de actos propios a los que alude la sentencia recurrida.

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, lo cierto es que dicha mercantil codemandada debía haber entregado la vivienda a la parte actora, aproximadamente en el año 2006, según se expone en la demanda, y se deduce de la documentación presentada con la misma, extremo este que además no es controvertido en el pleito.

Asimismo, debemos indicar que, según el documento 14 de la demanda, en la sentencia del juzgado de lo penal se indica como hechos probados que varias personas compraron viviendas a dicha mercantil, entre ellos el hoy actor, pero que persistían discrepancias entre la mercantil y los ocupantes tanto en relación al precio, como en relación a la ejecución de obras de terminación y acondicionamiento del conjunto residencial...

Por otra parte, del documento 21 de la demanda, obrante a los folios 136 y ss de los autos, consta de una sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 10 de Murcia, en los autos de juicio ordinario 672/07, de fecha 11 de junio de 2012 , en la que entre los actores de dicho proceso se encontraban los actores de este proceso, siendo demandados la mercantil Amcoy y el sr Pablo, y de la misma se desprende que no se pidió la resolución del contrato sino que lo que se pedía era una era una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento de la mercantil mencionada, y que no exigían ni el cumplimiento ni la resolución del contrato, y que ello era el primer obstáculo procesal para la estimación de dicha demanda.

No obstante lo anterior, en la citada sentencia del juzgado de Murcia, se indica que dichas viviendas se han construido sobre un terreno sin legalizar, sin licencia de obras, sin proyecto técnico ni de ejecución, y sin la preceptiva dirección de los técnicos correspondientes, en consecuencia no existe certificado final de obra ni licencia de primera ocupación. Señala además la citada sentencia, que existen acuerdos del consejo de gerencia de 2 de julio y 23 de julio de 2004 que determinaban la imposición de multas urbanísticas y orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción por obras realizadas sin licencia y con incumplimiento de la ordenación urbanística aplicable.

Señala además dicha sentencia del juzgado de Murcia, que la ausencia de proyecto básico y de ejecución impide que los demandantes realicen actuación constructiva o reparadora alguna, así como que de la pericial propuesta, se observa la existencia de defectos constructivos muy importantes, que exigen comprobar la cimentación para ver si existe posibilidad de reparar.

Dicha sentencia del juzgado de Murcia, no consta que fuera combatida, en relacion a los extremos mencionados, por ninguna de las partes, de hecho la Sap de Murcia de 31/03/2015 , obtenida por esta sala de la base de datos del Cendoj, revela, que la única cuestión que se recurrió de la citada sentencia por los demandados fue en lo relativo a la no imposición de costas, y así la Audiencia de Murcia señala en dicha sentencia lo siguiente:.- Estiman los demandados, absueltos en la instancia de cuantas pretensiones se formularon en su contra en el escrito inicial de la litis, que la declaración sobre costas de la resolución del Juzgado nº 10 de Murcia no se ajusta a lo expresado por el art. 394 de la LEC , precepto adjetivo que asienta en nuestro sistema de enjuiciar civil el principio de vencimiento en Juicio.

En verdad, para que se establezca una excepción a tal regla general ha de apreciar el Tribunal, unipersonal en este supuesto, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tal consideración no se insertó por la juez a quo en el apartado jurídico de su sentencia referido a los gastos procesales, lo que, en principio, parecería favorable a una acogida de la impetración de alzada.

Más es preciso observar que sí justificó aquella resolvente su decisión al respecto, asentándola en el 'fragante incumplimiento de los demandados'.

Analizando el precepto desde una perspectiva constitucional, ha de sostenerse que la condena en costas es una figura de configuración legal, sin la cobertura en el ámbito de la tutela judicial efectiva que a otros derechos otorga el art. 24.1 de la norma esencial, como ya aclaró el propio TC en Auto de 6/5/08 , de cuya óptica cabe desprender que la contraprestación o el resarcimiento de los gastos causados en la propia defensa no es un derecho de la parte que vence en juicio y, por tanto, un derecho de contenido patrimonial del vencedor que el legislador no puede legítimamente limitar, condicionar o, incluso, suprimir en determinados supuestos, de ahí que la ley rituaria civil del 2000 se decantase por el establecimiento de la excepción ya referida.

Ha de recordase igualmente que la condena a los gastos procesales se produce en contra y en beneficio de las partes, y no de los profesionales intervinientes, como también declaró el citado Alto Tribunal en su S. de 23/5/96, a la que se refiere expresamente el TS en la suya de 19/1/01.

En el concreto caso ahora revisado, la Juez no explicitó ni el tenor ni el nivel de sus dudas al resolver, pero implícitamente entendió que tales dudas existían, apoyando su pronunciamiento en la circunstancia de que la parte demandada, aquí apelante, incumplió de forma rotunda (flagrante) las obligaciones en su día asumidas mediante los sucesivos contratos suscritos con los actores, sin que de la lectura de la íntegra fundamentación jurídica de tal resolución quepa dimanar otra cosa distinta, esto es, que la demanda adolece de vicios de formulación en orden a la posible acogida de sus pretensiones, pese a que tales solicitudes realmente fuesen legales consecuencias de la absoluta contravención negocial operada por quienes ahora insisten en que sus costas sean sufragadas por aquellos demandantes.

En estos términos no puede la Sala rectificar el criterio de instancia, pues, en definitiva, el alcance de tal opinión sobre los gastos judiciales radica en el entendimiento por aquella jueza de que hubo serias dudas jurídicas, detectables en el ámbito procesal, a la hora de demandar y de ajustar el suplico de la demanda a la realidad de lo suplicado y, en suma, a la extrávica conexión del mismo con las normas sustantivas y formales que deberían de haberlo revestido, algo indudablemente no imputable a los demandantes, que ven de esta forma parcialmente compensada una actuación absolutamente ajena a su voluntad y a su derecho a ser resarcidos por quienes incumplieron palmariamente todo lo pactado con cada uno de ellos.

Por todo, ha de confirmarse la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio

Partiendo de dichas premisas, resulta evidente que si bien puedo haber un acto posesorio por parte de los actores de su vivienda, tal y como dice la sentencia recurrida, ello no supone que se haya producido la entrega de la vivienda, por parte de la mercantil codemandada a los hoy actores, en la forma prevista en el contrato, y es que lo relevante no es solo el plazo de entrega, como dice la sentencia recurrida, sino que también cobra relevancia la forma en que se produce la entrega, y en el presente supuesto, de la sentencia del juzgado de primera instancia 10 de Murcia, antes analizada, dictada en un pleito en el que fueron parte, entre otros, los hoy actores y la mercantil Amcoy, codemandada en este proceso, revela que la vivienda no reunía las características pactadas, no consta que reuniera las condiciones legales ni urbanísticas necesarias para su correcta ocupación, ni consta además que la citada mercantil Amcoy, haya otorgado la escritura publica de compraventa a favor de los actores, ni que les haya citado para su otorgamiento, por lo que no se puede sino declarar que la mercantil codemandada Amcoy ha incumplido, de forma notaria, con la obligación de entrega de la vivienda en las condiciones pactadas en el contrato, no ya solo por el hecho de que el plazo sea o no un elemento determinante, sino por el hecho de que la vivienda según dispone la sentencia del juzgado de Murcia no es posible legalizarla, y no existe prueba que desvirtúe las conclusiones que en la misma se establecen.

Expuesto cuanto antecede, y en cuanto a los actos propios a los que alude la sentencia recurrida, no comparte esta sala dichos argumentos, por cuanto que según el art 1124 del CC , la parte actora podría optar por exigir el cumplimiento del contrato con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, que parece ser lo que pretendió ante el juzgado de Murcia, pretensión que no prosperó, tanto por razones de técnica procesal, como por razones de fondo, a las que alude la sentencia, sobre la imposibilidad de legalizar la vivienda.

Dicho esto, conviene recordar que el art 1124 del Código civil señala La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .

Como puede verse, el propio art 1124 faculta a la parte actora a pedir la resolución del contrato, aun después de haber optado por su cumplimiento, cuando este resultare imposible, así lo entendió esta sala, en su sentencia de 17 de diciembre de 2018 , en la que indicábamos que '...Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra -Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7- tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 ...'

En definitiva, no consta acto propio concluyente alguno, que exige la doctrina de los actos propios, que revele que la actora, después de haber optado por la indemnización de daños y perjuicios haya renunciado a la acción de resolutoria del contrato, por cuanto no existe prueba de ello, simplemente opto en su día por reclamar daños y perjuicios, permaneciendo el contrato incólume, y su pretensión no prosperó, pero ello no impide que pueda pedir la posterior resolución del contrato cuando su cumplimiento resultare imposible, pues le habilita para ello el propio art 1124 del CC . Y en el presente supuesto, resulta evidente no ya solo por el plazo de entrega, sino por el hecho de la situación en que se encuentran las citadas viviendas, y la imposibilidad de legalizar la mismas, que la entrega de la vivienda, mediante escritura publica, con licencia de primera ocupación y demás condiciones que permitan su habitabilidad de forma legal, y su inscripción en el registro, resulta imposible desde el punto de vista técnico y administrativo. De hecho, ninguna prueba, de las practicadas en este proceso, revela esa posibilidad, ni contradice las conclusiones probatorias que se establecieron por el juzgado de primera instancia nº 10 de Murcia, en la sentencia a la que antes se ha hecho referencia, en la que fueron partes, entre otras, las mismas que forman parte en este proceso, y no recurrieron los pronunciamientos que en ella se contienen, en lo relativo al aspecto de cumplimiento o no del contrato, que ahora se analiza, contrato que además resulta de imposible cumplimiento o subsanación, dado que consta el incumplimiento de una serie de normas administrativas que impedirán la legalización de la obra y/o su reparación, y por ende, resulta imposible la adecuada entrega de la vivienda a los actores, pues consta acreditado que el incumplimiento de las normas administrativas, por su gravedad, determinaran incluso la nulidad del negocio, en este supuesto, así lo recuerda la SST de 12 de enero de 2022 cuando dice Como declaramos en la sentencia 343/2010, de 11 de junio , con cita de la de 9 de octubre de 2007 y otras anteriores:

'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , [...] '. Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'.

Es por ello que, con independencia de que aunque en el ayuntamiento constara el actor, como la persona a quien se impone la sanción, lo cierto es que, según el contrato, era el vendedor quien asumía todas las obligaciones en relación a la contratación de licencias, y demás aspectos técnicos y administrativos para la realización de la obra, y quien asumía la obligación de entrega de la misma en las condiciones pactadas, para su ocupación, legalización e inscripción de la misma, lo que no consta cumplido por dicha parte vendedora codemandada, ni consta que pueda llevarse a efecto.

Por las razones antes expuestas, procede estimar parcialmente el recurso planteado por la actora, y en consecuencia estimar parcialmente la demanda y declarar resuelto el contrato de compraventa de 12 de junio de 2003 celebrado entre los actores y la mercantil codemandada Amcoy, y como explica el Tribunal Supremo en esa sentencia, la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos del contrato que se declara resuelto, su fundamento jurídico quinto: ' Esta Sala, en sentencia núm. 812/2005, de 27 octubre , que cita en igual sentido las de 17 junio 1986 y 5 febrero 2002, afirma que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123...', lo que comparta que los actores hayan de restituir a la mercantil dicha vivienda, y previamente o al mismo tiempo, dicha mercantil deberá devolver a la parte actora la sumas por ella entregadas y que ascienden a 140.655 euros, más los intereses legales, previstos en los arts 1101 y ss del CC , desde la fecha de la entrega de dichas sumas, hasta el completo pago o consignación para pago de dichas sumas por la parte demandada e imprentados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en base art 576 de la lec

CUARTO.- En relación a la responsabilidad banco de Sabadell.

A este respecto, debemos indicar que en el citado contrato de compraventa, no consta referencia alguna a la ley 57/68, no consta que dicha entidad bancaria fuera la que financiara las obras, ni que prestara aval colectivo o individual alguno en relacion a dicha promoción, ni consta probada que vinculación que tenía la entidad bancaria con dicha mercantil Amcoy, sin que las meras manifestaciones de uno de los testigos, en concreto del representante legal de Amcoy en el acto de la vista, pueda servir para tener por acreditada dicha vinculación, a los fines que ahora se analizan, por cuanto no consta que en el contrato se fijara ninguna cuenta de la entidad Sabadell, antes Cam, como la cuenta donde se tenían que hacer los pagos, el documento 3 aportado con la demandada, no consta que fuera facilitado por la mercantil Amcoy a los actores, ni consta que el mismo forme parte del contrato, ni que se haga referencia en el mismo, a que la cuenta que aparece designada en dicho documento, es donde se deban hacer los ingresos a los que se refiere el citado contrato, que se ha analizado en el fundamento precedente.

Partiendo de dichas premisas, de la propia demanda y de los documentos 4 a 11 de la misma, se observa que la actora actuó en el presente supuesto asesorada por la mercantil Optiplan, que fue a dicha mercantil intermediara a la que los actores hicieron los pagos, por gastos de asesoramiento y crédito, según consta en dichos documentos, que no consta que se ingresarán en ninguna cuenta de la entidad demandada, sino que únicamente constan que se ingresaron en Caja de Murcia, entidad que no consta que guarde vinculación alguna con la entidad banco de Sabadell.

Que los únicos documentos aportados, y que van referidos a una cuenta de la CAM, hoy banco de Sabadell, es el documento 12 de la demanda, y en ellos no parece referencia directa o indirecta alguna a los hoy actores, ni tampoco a la vivienda que estaba siendo objeto de compra, sino que únicamente aparece como transferente, en uno de ellos, la mercantil Optiplan, sin referencia alguno a los actores a la vivienda o promoción que era objeto de compra, de hecho en el documento 12, obrante al folio 64, parece que quien ingresa es una persona, y el nombre de Optiplan aparece escrito a mano, sin que esa anotación manuscrita pueda tener efectos probatorios.

Partiendo de dichos parámetros, hemos de acudir la doctrina mantenida por esta sala en nuestra sentencia de 1 de febrero de 2021 en la que, en un supuesto similar indicábamos: '...La cuestión relevante consiste en determinar la posibilidad de control de las entregas a cuenta efectuadas por el comprador recurrente.

La STS de 21 de diciembre de 2015 fija como doctrina jurisprudencial que: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.'.

La STS de 29 de junio de 2016 indica que: '... de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.'.

La STS de 19 de septiembre de 2018 , que: 'su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen...'.

Y la STS de 24 de enero de 2018 'debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control...'.

En este caso la entidad bancaria no es avalista de la promoción y no tiene por qué conocer las vicisitudes del contrato de compraventa.

Pero sí es depositaria de al menos la cantidad de 26.218,44 euros, ingresada en una cuenta de la promotora vendedora.

Sin embargo, como dice la entidad recurrente, dicho ingreso no pudo ser controlado como proveniente de una promoción inmobiliaria, porque no fueron realizados directamente por la compradora-actora, sino por una intermediaria llamada BSPAIN MEDITERRÁNEA CORPORATION, mediante un instrumento de pago sin concepto ni identificación, por lo que ni conoció, ni podía conocer el origen de ese ingreso...'.

En la misma línea, sentencia de esta sala de 14 de septiembre de 2021 en la que señalábamos: '... STS de 19/09/2018 'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero '. Y en el presente supuesto, tal y como se ha expuesto, y recoge la sentencia recurrida, no se acredita por la actora conforme era su obligación según art 217 de la lec , que no se aporta con su demanda prueba indicaría alguna de que el ingreso reclamado se haya realizado en una cuenta de la entidad depositaria, pero es más al no haber aportado la actora los certificados o resguardos de ingresos en los que se detallara el nombre del actor, el concepto del ingreso, ni que se hiciera relación a la vivienda que hoy nos ocupa, es por lo que resulta imposible a la vista de las circunstancias que acontecen en el presente supuesto, que la entidad demandada, aun en el supuesto de que se hubiera ingresado en su cuenta, hubiera podido controlar y vigilar tal entrega, máxime cuando además el ingreso realizado no se ajusta al importe previsto en el contrato, por lo que en modo alguno se puede tener por acreditado que la entidad bancaria demandada tuviera una posibilidad real de control sobre dichas sumas en los términos que exige la jurisprudencia para hacerle responsable de las mismas, por lo que difícilmente se la puede exigir a la hoy demandada que tuviera o pudiera tener un deber de vigilancia y control sobre dicha suma que es la base de la acción ejercitada por la parte actora. En parecidos términos sobre la ausencia de capacidad de control por parte del banco en supuestos como el presente Sap de Alicante de 03/07/2019 y la sentencia que en la misma se cita de 30/05/2019 , así como la SAP de Alicante de 22/01/2020 que excluye del deber de vigilancia y por ende de responsabilidad a la entidad bancaria cuando en los ingresos no consta quien realiza el ingreso, ni se sabe la razón o destino de los mismos ni el concepto, sin que las anotaciones manuscritas en los mismos tengan relevancia probatoria. En la misma línea Sap de Murcia de 17/04/2019 que excluye de responsabilidad a la entidad destinataria de dichas sumas por no poder controlar el origen y destino de los ingresos, o la Sap de Alicante de 22/01/2020 cuando alude a que atendiendo los documentos acompañados, de los mismos no se conoce quien efectuó los ingresos, y se sabe la razón ni el destino finalidad de los mismos, por cuanto que las anotaciones hechas a mano que figuran en ellos evidentemente no puede tener Valor probatorio alguno. En definitiva no existe prueba que permita suponer que la parte hoy demandada haya incumplido su deber de vigilancia, pues, como se ha expuesto, el cumplimiento o no de dicho deber de vigilancia se rige por otros parámetros que han sido fijados por la jurisprudencia y se han dejado expuesto, y es que como dice la STS de 19/05/2020 '... solo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora...' y ello acontece en el presente supuesto pues examinados los contratos y las pruebas admitidas y practicadas, resulta muy difícil, por no decir imposible, que la entidad bancaria pudiera entrever que se trataba de una entrega a cuenta de la vivienda en virtud de los citados contratos, salvo que realizara una verdadera labor inquisitiva que como dice el TS no es legalmente exigible, siendo este el criterio que ya viene siendo mantenido por esta sala en caso similaresy en el que cabe citar nuestra sentencia de 8 de abril de 2021 en la que indicábamos entre otros extremos que'... Sin embargo, como insiste la STS de 21 de septiembre de 2020 : '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre ).'.

Y aquí, aparte del pago en efectivo a la promotora de la cantidad de 6.000 euros, según consta en el propio contrato que sirve de carta de pago de esa suma, desconocemos dónde y en qué condiciones se efectuaron los ingresos bancarios, concretamente los conceptos en que se efectuaron, es decir, si los ingresos se hicieron por los propietarios con indicación de pago parcial por la compra de vivienda en una promoción, lo que hubiera podido alertar a la entidad sobre la recepción de pagos derivados del precio anticipado por compra de vivienda, de haberse probado que se ingresaron en la misma.

Es decir, incluso aunque se hubiese demostrado que los ingresos se efectuaron en la sucursal de la CAM, pues debieron aportarse los resguardos con la demanda (como dijo la actual directora de la sucursal, los resguardos de ingresos se entregan a quien los efectúa, no quedando en la entidad), resultaría que ante la descrita penuria probatoria, no cabría aceptar que la entidad bancaria hubiera podido controlar que esos ingresos se correspondían con el precio a cuenta de venta de viviendas sujetas al régimen especial de protección y en consecuencia responsabilizarla de su devolución.'

En definitiva, de lo actuado en este pleito, no se aporta elemento alguno que permita deducir la responsabilidad de la entidad bancaria en los términos solicitados por la actora, no solo porque resulte de dudosa de aplicación a la misma la ley 57/68, toda vez que la actora actuó mediante asesoramiento profesional, y en el contrato no se contiene alusión alguna a la ley 57/68, sino porque además, ni los pagos se ajustan con exactitud a lo pactado por el contrato, no se realizaron directamente por los propietarios, sino a través de una intermediaria, no se ingresaron en una cuenta de la CAM, hoy Sabadell, que no consta probado que se designara la cuenta de la CAM como lugar donde se habían de realizar los pagos en el contrato, y en los únicos documentos aportados, en concreto el 12 de la demanda, que son los únicos ingresos que van dirigidos a la cuenta de la CAM, no consta que fueran realizados por los actores, sino que los hace una Intermediaria, no consta referencia alguna en dichos documentos a los hoy actores, ni consta que fueran para el pago de la vivienda que hoy nos ocupa, por lo que no procede sino desestimar el recurso en este punto, y mantener la desestimación integra de la demanda contra dicha entidad Banco de Sabadell, al no haberse probado la responsabilidad de la misma en los presentes autos....''

TERCERO.-En el caso enjuiciado, por lo que se refiere a la responsabilidad de la codemandada BANCO SABADELL SA como depositaria, al igual que acontece en el procedimiento referenciado, añadiremos también que una parte de los pagos realizados por los compradores iniciales (los SRES Dimas a que se refiere la demanda), de los cuales traen causa los demandantes, se realizaron por medio de la intermediaria OPTIPLAN, depositándolos en cuenta distinta a la que estaba pactada según se reconoce en la propia demanda (hecho 2º, in fine, cuenta CAM 2090 7012 19 0040067550); otros, como los 3000 euros que se dicen en el contrato entregados al momento de la firma, se realizaron mediante la entrega de un talón directamente a la vendedora y, finalmente, como DOC 10 se aporta una transferencia de 11.235 euros realizada por la sociedad HIFX PLC a la cuenta CAM citada sin más referencia que 'HIFX 228147-526098 Dimas'.

Y como dijera la STS. nº 503/18 en su fundamento jurídico quinto:

'3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurridade que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 .

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero )'.

En el presente litigio, al igual que acontece en el análogo referenciado, la única cantidad que consta como ingresada en una cuenta de la entidad demandada (los referenciados 11.235 euros) se efectuó al margen del contrato y por un tercero distinto a los compradores, sin referencia alguna al objeto de la venta lo que impedía a la entidad demandada conocer la procedencia de este único ingreso, sin que la mera declaración del legal representante de la codemandada AMCOY, el SR Pablo, afirmando que la directora de la oficina CAM sabía que la cuenta era de una promotora de viviendas o que la intermediaria si ingresó las otras cantidades en su cuenta, demuestre dicho conocimiento o la realidad de los ingresos, pues es palmario su interés en la causa como vendedora incumplidora y responsable principal de devolver el dinero una vez resuelto el contrato.

CUARTO.-Sin hacer expresa condena en las costas de apelación

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Joaquín y Dña. Esperanza contra la sentencia referenciada en los antecedentes fácticos de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demandada presentada contra la mercantil Amcoy Construcciones y Servicios S.L., y en consecuencia de ello, acordamos la resolución del contrato de compraventa de 21 de mayo de 2003 celebrado entre los actores y la mercantil codemandada Amcoy, lo que comporta que los actores hayan de restituir a la mercantil la vivienda objeto del mismo, y dicha mercantil previamente o en el mismo acto, deberá devolver a la parte actora la sumas por ella entregadas, y que ascienden a 135.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la entrega de dichas sumas, hasta el completo pago o consignación para pago de dichas sumas por la parte demandada, intereses que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en base art 576 de la lec, todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la mercantil Amcoy Construcciones y Servicios S.L, en cuanto a las costas ocasionadas a la actora por la acción ejercitada por la misma contra dicha entidad codemandada.

Se mantienen en su integridad el resto de la resolución recurrida, y con ello la absolución del Banco de Sabadell de los pedimentos contra ella dirigidos en la demanda inicial de estos autos, y con imposición a la actora de las costas de primera instancia en relación a la acción ejercitada por la actora contra dicha entidad bancaria codemandada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.