Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 494/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 494/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 731/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MANRESA

SENTENCIA Nº 478/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 731/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Manresa, a instancia de Dª. Lucía , contra D. Isidoro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, representados en esta alzada, el Sr. Isidoro , por la Procuradora Dª Raquel Palou Bernabé Y la Sra. Lucía por la Procuradora Dª Marta Navarro Roset, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2009 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " PARTE DISPOSITIVA:Decido estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Gemma Arnan en representación de Lucía , frente a Isidoro y acuerdo la disolución del matrimonio entre las partes con todos los efectos legales inherentes que de la disolución se derivan y por consiguiente,

Decido los siguientes efectos;

1.- La atribución de la vivienda , sita en la CALLE000 , número NUM000 de Castellnou de Bages a Isidoro otorgando temporalmente el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar. Dicha atribución cesará en el momento en que se proceda a la división de cosa común que se acuerda a continuación.

2.- La división de la cosa común, se declara haber lugar al ejercicio de la acción de división sobre los bienes de titularidad conjunta de las partes que se llevará a efecto en fase de ejecución de sentencia. La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que se realiza en el apartado 1.- de este Fallo cesará en el momento en que se haga efectiva la división. Isidoro deberá prestar la colaboración que se le requiera a fin de que la finca pueda ser mostrada a los terceros que estuvieran interesados en la adquisición de la misma, siempre dentro del máximo respeto a su intimidad y según los usos y costumbres propios de la actividad de intermediación inmobiliaria.

3.- Fijar la pensión compensatoria que debe satisfacer Isidoro a favor de Lucía en la cantidad de 300 euros mensuales, sin limitación en el tiempo, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale al efecto, actualizables anualmente según el Índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que lo sustituya, actualización que se realizará el 1 de enero de cada año.

Decido desestimar la petición de la parte actora de establecer una compensación por desequilibrio económico, en virtud del artículo 41 del Código de Familia .

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

ambas partes mediante escritos de apelación y de impugnación debidamente motivados, dándose traslado a una y utro parte, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan ambas partes la sentencia de instancia que tras declarar el divorcio del matrimonio litigante, resuelve como medidas económicas derivadas del mismo, atribuir el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar, es decir, la sita en CALLE000 nº NUM000 de Castellnou de Bages al Sr. Isidoro , hasta la división de la cosa común, la división de los bienes de titularidad conju8nta de las partes, y el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del Sr. Isidoro y a favor de la Sra. Lucía de 300 euros mensuales, sin limitación temporal alguna

Por su parte , la Sra. Lucía formula recurso de apelación alegando en primer término incongruencia de la sentencia por no hacerse pronunciamiento expreso sobre el abono de la hipoteca que grava las dos viviendas que eran ocupadas por las partes, porque no se le ha reconocido la compensación económica que con encaje en el art. 41 del Codi de Familia reclama de la parte contraria .

También el demandado impugna la sentencia denunciando la incongruencia de la misma, por contradicción entre los fundamentos de derecho y la parte dispositiva y por el hecho de haberse establecido una compensatoria de 300 euros a favor de la esposa.

SEGUNDO.- La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles mas de lo pedido por la demanda , ni menos de lo admitido por el demandado , ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 10 , 109/1985 [RTC 1985 10 y RTC 1985 109], 1/1987 [RTC 1987 1 ] y 165/1987 [RTC 1987 165]). .

La incongruencia omisiva, al decir del Tribunal Constitucional (SS. 69/1992 [RTC 1992 69 ] y 88/1992 [RTC 1992 88]) supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita o se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo el enjuiciamiento preferente, determinen por su naturaleza o por la clase de conexión judicial que tengan con aquellas, que una situación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre estas.

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( SSTC 109/1992 [RTC 1992 10) y dispone de forma imperativa que las sentencias "deben ser claras, precisas y congruentes " y que "harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" por lo que las sentencias ·"se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.".

La sentencia de que se trae causa incurre en cierta incongruencia cuando en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 1, dice que ha quedado acreditado que la hipoteca del piso de Manresa propiedad de la demandante se constituyó para el disfrute del matrimonio, y que procede otorgar el uso de la vivienda sita en Castellnou de Bages a la demandada en tanto no se produzca la venta de la misma , abonando del resultado de esa venta la totalidad de ambas hipotecas y repartiéndose el remanente por mitades añadiendo a continuación que las dos hipotecas serán abonadas por el demandado, asi como los gastos derivados de los impuestos y suministros de la vivienda de Castellnou de Bages, abonando la parte actora sus propios suministros generados en la vivienda de Manresa y sin embargo en la parte dispositiva omite cualquier pronunciamiento al respecto.

Efectivamente la parte actora solicitaba en su escrito de demanda se condenase al demandado a abonar la totalidad de las cuotas hipotecarias que gravan las dos fincas a lo que la parte se opuso pidiendo en su lugar la venta de la finca de Castellnou lo que permitiría cancelar las dos hipotecas y repartir el sobrante .

Pero ninguno de ellos pidió que se procediera a declarar la forma de contribución de ambos al pago de ambas hipotecas , qyu e La determinación en sentencia de separación, nulidad o divorcio, de la forma de contribución a ciertos gastos familiares, por mor de lo dispuesto en el art. 76.3º , c) del Código de Familia de Catalunya , guarda relación con lo que se refiere a la necesidad de regular que efectos tendrá la ruptura de la convivencia en lo que se denominan bajo el epígrafe " gastos familiares, lo que nos remite al artículo 5 del Código de Familia que regula la forma de contribución de cada uno de los cónyuges a los gastos de la unidad familiar ("despeses del manteniment familiar"), teniendo la consideración de "despeses familiars" aquellos conceptos recogidos en el artículo 4 del Codi, que textualmente dice : Tenen la consideració de despeses familiars les necesaries per al manteniment de la familia, amb adequació als usos i al nivell de vida familiar, i en especial: " b) Les d'adquisiciò i millora, si és de titularitat conjunta, dels habitatges o d'altres bens d'ús de la familia i en tots els casos, les despeses de conservació".

Puesto que ello es así, la fijación en sentencia de separación o divorcio de la contribución de cada uno de los cónyuges a las gastos familiares no puede implicar distribuir de forma distinta a la contenida en el titulo constitutivo las obligaciones contraídas con tercero, pues en nada afecta esta declaración al titulo, sino que de lo que se trata es de garantizar el pacífico uso de la vivienda de la que son titulares ambos, por los hijos ( en su caso) y cónyuge a quienes fué atribuida, máxime al considerar las especialidad del procedimiento hipotecario del artículo 131 de la L.H . y la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y que el incumplimiento de cualquier parte de la obligación, -no importa en que porcentaje-, puede determinar la ejecución del bien gravado, como efecto inherente a la propia indivisibilidad de la hipoteca a tenor de lo que establece la ley Hipotecaria . El préstamo se contrajo en forma "conjunta y solidaria", por lo tanto frente a la entidad bancaria ambos son deudores solidarios, de modo y manera que ésta podrá dirigirse contra cualquiera de ellos para la efectividad de su crédito, y con tal carácter contrajeron la deuda sobre el inmueble que constituyó domicilio familiar, con independencia de la participación en su titularidad. En consecuencia, ambos vendrán obligados a contribuir al abono de dicha hipoteca, en la misma proporción y sin perjuicio de las posteriores restituciones entre las partes si alguno de ellos estimara que ha abonado mayor cantidad de la que le correspondía.

Esta ha sido también la interpretación nacida de las últimas resoluciones del Tribunal Supremo , (entre estas la más reciente de 28 de marzo de 2011) que a la doctrina indicada añade que "Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 Codi de Familia alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso.

Constando en autos que los prestamos hipotecarios fueron adquiridos por ambos cónyuges y no habiéndose pedido por ninguno de ellos el pago por mitad, la sentencia no podía efectuar acordarlo aunque si podía pronunciarse denegando la solicitud de la demandante y únicamente en este aspecto incurrió en incongruencia pese a que si se pronunciara en la fundamentación jurídica sin que ello afecte en última instancia a la resolución denegatoria pues en ausencia de pronunciamiento debe entenderse la desestimación de la pretensión.

TERCERO.- Entrando a resolver sobre la medida económica de mas trascendencia , el reconocimiento de la compensación económica, debemos comenzar indicando que literalmente dispone el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya que, el cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente , ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado por éste motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Según la jurisprudencia más reciente en la materia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias, entre otras, de 27 de abril de 2000 , 21 de octubre de 2002 , 10 de febrero de , y 14 de abril de 2003 , o sentencia de 21 de junio de 2004 ), el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener , y en su caso aumentar , el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro por lo que los requisitos para que surja el derecho a la indemnizació por estos conceptos son: que exista separación judicial, que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge, no retribuido o retribuido insuficientemente, que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial , comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges y que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto del uno frente al otro. Con mayor razón, es acreedor a una compensación económica aquél de los cónyuge que ha colaborado con el otro en el negocio familiar, sin retribución o con retribución escasa. Como dijo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1 de julio de 2002 , " la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente mientras que el otro dirige y administra el negocio con el ahorro añadido que supone la dedicación al hogar; que esta compensación intenta impedir o limitar que al cesar la convivencia, quien ha ayudado y propiciado el mantenimiento y desarrollo del negocio quede sin la capitalización de los esfuerzo mientras que el otro retenga el activo patrimonial íntegro; se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo valorado a la hora de la crisis de la convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral, pero convergente, no remunerado o remunerado insuficientemente ".

Ahora bien, también la jurisprudencia ha puesto de relieve la necesidad de que concurra otro de los presupuestos necesarios de los que deriva la procedencia del reconocimiento del derecho a la compensación económica, la situación de enriquecimiento del uno frente al otro, o como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justiciad e Catalunya de 27 de abril de 2000 , no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si en el momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después uno quede rico y la otra pobre.

Porque como indica la sentencia del indicado TSJC 17/2005 esta indemnización "obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes, que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial de los bienes de ambos cónyuges ... ..Los requisitos establecidos en el Codi de Familia de Catalunya paa el acceso a la prestación, bastante diferentes de los regulados en el artículo 1428 del Código Civil, son dos ,la existencia de dedicación a la casa o trabajo por parte de un cónyuge en favor del otro sin retribución o con retribución insuficiente y que este hecho haya generado una desigualdad patrimonial entre ellos causante , por tanto de un enriquecimiento injusto, auténtica ratio de esta medida requilibradora".

En lo que a estos autos concierne, se trata de un matrimonio contraido en el mes de julio de 1989, y del que no ha existido descendencia. La actora reclama la compensación porque entiende que ha existido enriquecimiento por parte del esposo en su condición de titular único de la licencia de taxi que según expone la actora, pudo ser adquirida constante matrimonio mediante la constitución de hipoteca sobre la vivienda de su propiedad y la solicitud de prestamo personal , Según la documentación aportada en fecha 8 de marzo de 1991 se constituye hipoteca con Caixa Manresa por un importe total de 4.500.000 pesetas (equivalentes a 27.045 euros) y prestamo personal de 3.000.000 pesetas con la entidad La Caixa . Lo que no queda probado es que las indicadas cantidades se hubierand estinado a la adquisición de la licencia de taxi. Pero en cualquier caso, puesto que uno de los motivos por los que se solicita la compensatoria es la dedicación al hogar hemos de reputar que el pago de las cuotas correspondientes para la devolución del préstamo se efectuaron por el demandado como este alega, trabajando como taxista

La Sra. Lucía era ya titular de una vivienda en Manresa cuando contrajo matrimnoio con el sr. Isidoro . La vivienda de Castellnou de Bages fué adquirida a nombre de ambos. El Sr. Isidoro sólo constaba como titular de la licencia de taxi que consituía su medio de vida.

Por consiguiente, ambos mejoraron su patrimonio durante el matrimonio en la misma medida a través de la adquisición del inmueble que constituía domicilio familiar, por lo que no puede considerarse que se haya producido un enriquecimiento, ni de existir, tampoco hubiera podido calificarse de injusto pues no se ha acreditado que a la adquisicón de la licencia de taxí hubuiera contribuido con su trabajo o especial dedicación a la casa la esposa, y si contribuyo facilitando la contratación de un `préstamo es cuestión distinta a la colaboración personal a la que se refiere el art. 41 del Codi de Familia , lo que nos lleva a la desestimación de este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Por último y en cuanto al reconocimiento de una pensión de compensatoria a la esposa debemos tener en cuenta que la pensión compensatoria pretende atenuar el empeoramiento en su situación económica que puede sufrir uno de los cónyuges comparando su situación constante matrimonio y aquella en que quedará después de la separación o el divorcio, pues como interpreta el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de diciembre de 1987 , "debe estarse basicamente al tiempo en que se produjo la crisis convivencial ". Así pues, está claro que la determinación del desequilibrio ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, al cese de la convivencia, y por lo tanto con posterioridad no cabe su aumento aúnque sí la reducción como expresamente se desprende del redactado del apartado a) del artículo 86 del Codi de Familia que contempla la posibilidad de extinguir o minorar la pensión compensatoria bien por mejora económica del cónyuge acreedor ( en este caso la esposa) o empeoramiento del cónyuge deudor .

La situación de la Sra. Lucía a consecuencia de la ruptura resulta más perjudicada, en tanto no trabajaba fuera del hogar y dependía economicamente del esposo, pero el art. 84 dice que la pensión no podrá exceder del nivel de vida de que disfrutaba el matrimonio durante la convivencia ni del que pudiera mantener el obligado al pago. Al momento de dictarse la sentencia el esposo, pendiente de la definitiva transmisión de la licencia se encontraba en condiciones de trabajar. Por el contrario la esposa no estaba incorporada al mercado laboral y supera los 60 años de edad. LA sentencia fijaba una pensión de 300 euros mensuales que a la Sala le parecería proporcionada a la situación económica del esposo expuesta incluso por la demandada, dado además el nivel de endeudamiento de continuarse la actividad laboral . Ahora bien, en este caso concurre el empeoramiento del estado físico del demandado y por consiguiente de sus dificultades para continuar trabajando en las mismas o similares condiciones. Los documentos médicos aportados a los autos acreditan que el Sr. Isidoro , de 45 años de edad, sufrió en fecha 17 de octubre de 2009 un infarto cerebral caracterizado por paresia derecha, disfagia y disartria, que con rehabilitación mejoró parcialmente , presentándose un nuevo episodio el día 12 de noviembre del mismo año presentando hematoma de glangios basales , habiendo sido declarado en situación de Incapacidad permanente en grado de Absoluta por Resolución del INSS de 29 de enero de 2010 , con derecho a percibir una pensión permanente de 642,23 euros mensuales, por 14 pagas, es decir, un promedio mensual de 750 euros mensuales mientras que la Sra. Lucía solo podra beneficiarse de la pensión mínima de 421 euros mensuales. La venta de la licencia del taxi ha proporcionado al Sr. Isidoro unos 115.000 euros. En esta situación, teniendo en cuanta las posiciones económicas y patrimonio de cada uno de los cónyuges, edad y estado de salud, así como duración del matrimonio, procede temporalizar el derecho a percibir la pensión la esposa a un máximo de 5 años a contar de la sentencia dictada en la instancia .

, CUARTO.- Estimándose parcialmente la impugnación y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamietno Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes si las hubiera, por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Lucía y estimando parcialmente la Impugnación de DON Isidoro contra la sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Manresa , en el Procedimiento de Divorcio contencioso, autos núm. 731/2008 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de temporalizar el derecho de la Sra. Lucía a percibir pensión compensatoria del a cargo del Sr. Isidoro , a un máximo de CINCO AÑOS a contar de la resolución de la instancia. No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.