Sentencia Civil Nº 478/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 60/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de junio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Telefónica de Espana, SAU; y Dna. Custodia , dona Lorena y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y a las partes codemandadas, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 22 de junio de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 760/2006, seguido el recurso a instancia, por un lado, de Telefónica de Espana, SAU, representada por la Procuradora Dna. Mónica Padrón Franquiz y asistida del Letrado D. José Gerardo Ruiz Pasquau; y, por otro lado, a instancia de Dna. Custodia , dona Lorena y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija, representadas todas ellas por el Procurador Don Joaquín García Caballero, y asistidas del Letrado D. José García Cuyás; teniendo las mencionadas partes la condición de apelantes y apeladas; y contra D. Conrado y Estudios Técnicos Geológicos S.A., apelados no comparecidos en esta alzada.

Se han personado en esta alzada sin tener la condición de parte apelada Banco Vitalicio de Espana S.A., representada por el Procurador D. Matías Trujillo Perdomo y asistida del Letrado Sr. Mascaró Guillén; y las entidades Transportes Juan Álvarez Martín S.A. y Prefabricados Juan Álvarez Martín S.A., representadas por la Procuradora Dona I. Hortensia López Vera y asistidas del Letrado Don Agustín Cruz;

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'I. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por TELEFÓNICA DE ESPANA, SAU condeno a dona Custodia , dona Lorena y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, ESTUDIOS TÉCNICOS GEOLÓGICOS, SA (Tagsa) y don Conrado :

A abonar solidariamente a la actora la suma de veinte mil ochocientos veintisiete euros con sesenta céntimos ( 20.827,60 €).

Los intereses legales de la cantidad de 65.861,72 euros, teniendo en cuenta los pagos parciales de capital ya realizados durante la tramitación del juicio y los pagos realizados en concepto de intereses.

Desestimar la demanda interpuesta por TELEFÓNICA DE ESPANA, SAU contra don Laureano , TRANSPORTES JUAN ÁLVAREZ MARTÍN, SA y PREFABRICADOS JUAN ÁLVAREZ MARTÍN, SA y BANCO VITALICIO DE ESPANA, C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS absolviendo a los demandados de las pretensiones en ella contenidas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, y se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para lo que deberá proceder a la consignación de la suma de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Por Auto de 15 de julio de 2010 se aclaró por el Magistrado la anterior sentencia, siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar la Sentencia dictada el 22 de junio de 2010 .

Anadiendo un último párrafo al Fundamento de Derecho Cuarto: 'Respecto a las codemandadas dona Custodia , dona Lorena los intereses legales se devengarán desde la interpelación judicial, conforme a lo solicitado en la demanda, entiendo como tal la interposición de papeleta de conciliación o, en su defecto, la interposición de la demanda. Dado que la demanda se dirige también contra ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, a este demandado le resulta aplicable la Ley núm. 30/1995, de 8 noviembre de 1995, de Ordenación y supervisión de los seguros privados, que en su Disposición adicional sexta realiza modificaciones de la Ley de Contrato de Seguro , concretamente da nueva redacción al artículo 20. 3. de la Ley de Contrato de Seguro , en el siguiente sentido: 'Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. 4.o La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos anos desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100 [...] 6a) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa'. Toda vez que no ha abonado las cantidades mínimas que pudiera deber en el plazo legal, debe abonar los intereses del artículo 20 desde la fecha del siniestro'.

El apartado I. b) del fallo quedará como sigue: 'Los intereses legales que a cada demandado correspondan de la cantidad de 65.861,72 euros, en la forma explicada en el Fundamento de Derecho Cuarto, teniendo en cuenta los pagos parciales de capital ya realizados durante la tramitación del juicio y los pagos realizados en concepto de intereses.

Así por este mi auto lo mando y firmo,'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se senaló para estudio votación y fallo para el día 24 de abril de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia, dada la extensión del procedimiento 2691 folios, y 5 DVD, practicándose el juicio en dos sesiones, y la acumulación de dos recursos de apelación. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza tanto la representación de la parte actora como la representación de varias de las codemandadas, en concreto las arquitectas proyectistas y directoras facultativas de la obra en la que se causa el dano, así como la entidad en la que ambas tienen asegurada su responsabilidad civil, frente a la sentencia dictada en la primera instancia.

La parte actora recurre la sentencia de instancia exclusivamente respecto de la cuantía de la indemnización a la que se condena a determinadas partes demandadas, pero no recurre el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el cual se absuelve a las entidades Banco Vitalicio de Espana S.A., Transportes Juan Álvarez Martín S.A. y Prefabricados Juan Álvarez Martín S.A. y a Don Laureano . En consecuencia, aunque se hayan personado ante esta Audiencia las referidas entidades de forma voluntaria, no tienen la condición de parte apelante ni apelada, pues ninguna pretensión se ejercita contra las mismas ya que para aquellas la sentencia de instancia ha devenido firme, y, en consecuencia, los gastos y honorarios de esta personación no forman parte de las costas derivadas de la sustanciación en esta segunda instancia de los recursos interpuestos.

Recurre la representación de la demandante la sentencia en el único extremo relativo al quantum, tanto en lo que corresponde a las partidas reclamadas en la demanda y no estimadas, como al cálculo que se realiza en la resolución apelada para determinar en qué cantidad se debe indemnizar a la actora.

En cuanto al primer extremo refiere esta parte que la sentencia fundamenta la cuantificación del importe al que ascendió la reparación de los danos en el informe pericial realizado por el Ingeniero de Telecomunicaciones Don Estanislao (folios 784 a 796 de este procedimiento, y 766 a 781 de las Diligencias Previas), en el que el perito se muestra conforme con las partidas correspondientes a la reparación de danos definitiva (folio 794) tras el examen de las dos facturas de la entidad Radiotrónica (folio 341 a 348) que hacen un total de 10.958.468 pesetas.

Argumenta la parte que el razonamiento de la sentencia de instancia es erróneo pues parece que se rechaza el importe al que ascendió la reparación provisional, y se estima en su integridad la definitiva, supuesto en el que también debiera de haberse admitido por un lado el importe de los materiales usados para dicha reparación definitiva por 3.896.797 pesetas (equivalentes a 23.420,22 €), así como el 10% de servicios y vigilancia por importe de 779.484 pesetas (equivalentes a 4.684,79 €), que constan en la valoración presentada por esta parte (folio 35 de los testimonios de las Diligencias Previas). Sin embargo la sentencia no cuantifica dichas partidas sin razonar el motivo de su desestimación, incurriendo en incongruencia omisiva.

Si por el contrario lo único que estima, valiéndose del informe pericial de Don Estanislao , son las facturas de la entidad Radiotrónica (hoy denominada Avanzit Telecom S.L.), estima esta apelante que lo que se está admitiendo es el importe total de la mano de obra, tanto la correspondiente a la reparación provisional, como a la definitiva, por lo que también se debieron estimar otras partidas.

El informe del perito senala que no consta el total de los gastos de las obras realizadas tanto provisionales como definitivas, así como de material recuperado, y que los gastos que quedan reflejados en las referidas facturas sólo reflejan parte de los mismos. Los gastos totales, tanto de mano de obra como de material, fueron mayores.

Estima la parte actora en su recurso que partiendo del informe del perito del que parte la propia sentencia recurrida resulta que las facturas de Radiotrónica se corresponden exclusivamente con la mano de obra técnica necesaria para la reparación del dano causado, tanto en la reparación provisional como en la definitiva. A su entender debieron estimarse el resto de las partidas reclamadas por las siguientes consideraciones:

a.- La partida correspondiente al 10%, pues es una partida que se corresponde con los cargos correspondientes por Administración y Servicios, que engloban todas las tareas singulares necesarias e imprescindibles pero de difícil cuantificación, y que se sustituyen globalmente por un porcentaje sobre el resto de partidas de mano de obra. Aduce la recurrente que esta partida, correspondiente a la mano de obra, debió ser aceptada como componente de la mano de obra que acepta la sentencia.

b.- El importe de los materiales.

Reitera la apelante que la sentencia estima exclusivamente como cantidad a indemnizar el importe correspondiente a la mano de obra técnica necesaria para la reparación de los danos causados, sin analizar la cuantificación de los materiales utilizados ya que necesariamente debieron ser utilizados en la reparación y lógicamente algún valor deben tener.

A juicio de esta parte lo que sucede es que se confunde la reparación provisional con la definitiva y que en el importe admitido está incluido el importe del material utilizado en la reparación definitiva, cuando ello no es así. Por ello se obvia el importe de los materiales que son adquiridos por la entidad actora a escala, sin que por ello puedan existir facturas individualizadas. En consecuencia al entender de esta apelante, acreditado que los materiales fueron utilizados y que algún precio deben de tener, se debió bien dejar su cuantificación para ejecución de sentencia, bien a tenor de lo regulado en el artículo 435.2 de la LEC , practicar prueba sobre su importe, ya que este precepto permite al Juzgador excepcionalmente e incluso de oficio que como diligencias finales se practiquen pruebas sobre hechos relevantes.

Concluye la recurrente que la sentencia debió incluir el resto de partidas y cuantificar el importe al que ascendió la reparación del dano en la cantidad total de 112.585,30 € (18.732.617 pesetas), aunque tras los pagos efectuados restaría por indemnizar 67.551,18 €, o bien, diferir para ejecución de sentencia la determinación del importe de las partidas no analizadas ni tenidas en cuenta, como el 10% de gastos generales de administración y servicios, y el importe de los materiales.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la parte demandante, en la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación, impugna la forma de cuantificación del principal adeudado que realiza la sentencia de instancia. La resolución apelada, pese a reconocer que existen elementos no cuantificados, cuantifica el dano en 65.861,72 €, y deduce de dicha cantidad las cantidades que le han sido abonadas a la actora por otras codemandadas en virtud de acuerdos extrajudiciales alcanzados durante el procedimiento, proceder que estima la parte no es ajustado a derecho pues por un lado infringe el principio de justicia rogada al no haber sido interesado por las partes codemandadas, y, por otro, porque ello vulneraría la voluntad de las partes y los términos utilizados para alcanzar los acuerdos extrajudiciales celebrados.

La demanda se interpone en reclamación de un principal de 112.585,30 €, habiéndose alcanzado tanto con la codemandada Viviendas Sociales de Canarias (Visocan), como con V.V.O. Viviendas y Obras Canarias S.A., sendos acuerdos extrajudiciales, en virtud de las cuales, abonando éstas parte del principal y de intereses, la actora desistía de las mismas. Los acuerdos se pusieron en conocimiento del Juzgador y las partes y el principal reclamado quedó reducido a 67.551,18 €. Los acuerdos alcanzados lo fueron admitiendo las demandadas que el importe al que ascendió la reparación del dano causado era de 112.585,30 €, siendo legítimos y fruto de la voluntad de las partes.

Considera la recurrente que si tales acuerdo lo fueron en referencia al total de la cantidad reclamada no puede la sentencia imputar dichos pagos a la cantidad en la que se cuantifica el importe que se debe indemnizar por las codemandadas que han resultado condenadas, pues los parámetros para alcanzar los acuerdos extrajudiciales fueron distintos y porque la cuantía reclamada a estas demandadas de 67.551,18 € debe ser íntegramente abonada por éstas sin reducción alguna, sin perjuicio de entender que, siendo una responsabilidad solidaria, pueden repetir bien contra las entidades respecto a las que la actora apelante desistió, bien contra cualesquiera otras que entiendan participaron en el evento danoso.

Anade esta recurrente que en el hipotético caso que se entienda que debe deducirse la cantidad que por principal ya se le ha abonado a la apelante por los acuerdos extrajudiciales, nunca podría deducirse la suma en su integridad, sino que en todo caso debería deducirse de forma proporcional y no lineal, pues se podría llegar al absurdo de que si hubiera alcanzado la parte actora un tercer acuerdo extrajudicial con otras demandadas partiendo de la cantidad total reclamada el resultado de la operación aritmética diese una cantidad negativa y fuese la actora la obligada al pago a las codemandadas.

Al entender de esta parte no debe el fallo de la sentencia afectar o incidir sobre una cuestión en la que las partes han alcanzado un acuerdo extrajudicial y que en nada afecta al resto del principal objeto de reclamación, por lo que procede estimar el recurso de apelación, resenándose en la sentencia que ninguna deducción debe practicarse respecto del principal reclamado. Consecuencia de lo anterior es que el cálculo de intereses debería practicarse sobre la totalidad de la cantidad a la que resulten condenadas las codemandadas.

TERCERO.- El recurso formulado por la entidad Telefónica de Espana S.A.U. debe estimarse parcialmente.

Respecto a la cuantificación del dano, la Sala, examinados íntegramente los soportes audiovisuales de ambas sesiones de juicio celebradas en la primera instancia, así como la totalidad de la documental aportada en autos, alcanza el mismo resultado probatorio que el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las normas de la sana crítica.

En particular no es correcta la argumentación de la parte recurrente de que la sentencia apelada acoge únicamente el valor de la reparación definitiva de los danos y sin embargo excluye de la misma partidas necesarias para ejecutarla, tales como los materiales. El Juez a quo no excluye partidas, simplemente estima que, aunque efectivamente el dano ocasionado a la actora comprende tanto el coste en mano de obra de la reparación provisional, como el coste en mano de obra de la reparación definitiva, como los materiales utilizados en ambas reparaciones, la parte actora no prueba suficientemente este coste salvo en cuanto a los trabajos de reparación definitiva ejecutados por la entidad Radiotrónica S.A., hoy denominada Avanzit Telecom S.L.

Estos trabajos ejecutados por esta tercera empresa contratada por Telefónica fueron facturados por Radiotrónica en dos facturas que se aportaron al procedimiento penal previo, y que figuran testimoniadas a los folios 325 a 332 de las presentes actuaciones, Tomo I, que hacen un total de 10.958.468 pesetas. Estas dos facturas fueron reconocidas en el acto del juicio por Don Juan Ignacio , actual representante legal de Avanzit Telecom, que confirmó que le fueron pagadas a la entidad que representa por Telefónica de Espana S.A.U. pues no existen cobros pendientes de aquella fecha. Además, el perito Ingeniero de Telecomunicaciones que intervino en las Diligencias Previas, cuyo informe está unido por testimonio a los folios 768 y siguientes de estas actuaciones, Tomo II, informa que los trabajos facturados por Radiotrónica están realizados, se corresponden con la reparación definitiva y el coste es correcto, si bien el propio perito manifiesta que las facturas no recogen la totalidad de dicho coste, ya que en las mismas no se contempla el material aportado por Telefónica, ni el valor de los trabajos y material empleados en la reparación provisional, ni el material recuperado. Incluso refiere el perito que el perjuicio sufrido por Telefónica debe incluir la pérdida del cobro de llamadas por el corte del servicio.

En definitiva, en tanto que respecto de los trabajos encomendados y ejecutados por otra empresa, consta en autos prueba suficiente, documental, pericial y testifical, para acreditar su exacta cuantificación, respecto de las demás partidas que conforman el total de los danos reclamados consistentes en:

Coste de la reparación provisional, tanto en mano de obra como en materiales;

Materiales de telecomunicaciones empleados en la reparación definitiva;

Deducción del valor del material recuperado;

Respecto de tales partidas, decimos, la demandante prueba que se realizaron los trabajos de reparación provisional por personal de Telefónica S.A.U., prueba igualmente que Telefónica S.A.U. aportó los materiales tanto para la reparación provisional como para la reparación definitiva, e igualmente reconoce que de la instalación danada pudieron recuperarse algunos materiales, pero lo que no prueba en forma alguna es la cuantificación de estos conceptos, ya que esta cuantificación deriva de una valoración realizada unilateralmente por la propia entidad Telefónica S.A.U. y que se aportó a las actuaciones penales, obrando testimoniada a los folios 36 y 37, Tomo I, de estas actuaciones, y a los folios 790 y 791, Tomo II (es el mismo documento pero la fotocopia es más clara). También figura testimoniada la memoria del proyecto de reparación (folios 792 y 793 de estas actuaciones), en la que consta el número de proyecto, y una documentación interna del presupuesto, incluyendo los gastos propios y los gastos subcontratados, y la autorización económica para el gasto en la que aparecen firmas del Jefe de Redes de Las Palmas Alexander , y la aprobación por parte de Don Mario , Gerente, con fecha 29 de septiembre de 1997, ninguno de los cuales declara en autos. Respecto de este presupuesto, en el que se desglosan las partidas de materiales y mano de obra, el documento de valoración de febrero de 1998 ya incorpora las modificaciones que están manuscritas sobre el presupuesto (ver por ejemplo folio 799 de las actuaciones que respecto de un determinado material dice que no se pusieron todos sino sólo 191 unidades).

Este documento unilateral, impugnado por las demandadas, no es bastante para acreditar la cuantificación de la reparación provisional, por la que se reclaman 7.412.517 pesetas desglosadas en tres partidas, una de mano de obra por importe alzado de 4.425.826 pesetas, de la que no se sabe ni cuántas horas fueron necesarias, ni a qué precio se calcula el coste de esta mano de obra, ni qué número y categoría de trabajadores fueron empleados en la misma; la segunda partida es de materiales también por importe alzado, de 2.544.109 pesetas, sin detallar los materiales empleados ni el número de unidades, ni su precio individualizado; y una partida porcentual del 10% de la partida de mano de obra por Servicios y Vigilancia.

Es cierto que sí se prueba que la entidad actora hubo de acometer a su costa una reparación provisional para restablecer de la forma más rápida posible el servicio, y que se acredita que se llevó a cabo tal reparación provisional, y así lo atestigua Don Felicisimo , que trabajaba entonces para Telefónica S.A.U., aunque está jubilado al tiempo de su declaración en la vista de primera instancia, que afirma que él se limitó a reparar las averías y restablecer el servicio, y que él fue el que realizó el parte del siniestro (folios701 a 703 de estas actuaciones, Tomo II) porque era el responsable.

Incluso de este parte de siniestro, en el que se estiman los danos en 21.000.000 pesetas, resulta detallado por el testigo que lo elaboró tanto las tareas que se realizaron de reparación provisional (ver folio 703), como las horas empleadas, pues se afirma que se han empleado 250,5 horas de administración en la reparación y franqueo de las averías. Pero no existe practicada en autos ninguna prueba que justifique que esa reparación provisional costó la suma de 7.412.517 pesetas que afirma Telefónica, en lugar de costar la mitad, o una cuarta parte de la referida suma, como acertadamente pusieron de manifiesto las demandadas.

La parte actora tiene la carga de probar los hechos de la demanda, y, en particular, cuando se reclama la indemnización de un dano, no basta con probar la realidad del dano, sino que la parte demandante debe probar cumplidamente el valor económico de dicho dano, es decir la cuantificación del mismo. En este caso, impugnada la cuantificación del dano de contrario, la parte actora pudo y debió practicar a su instancia prueba pericial en la que el perito informara sobre la corrección del coste de la reparación provisional reclamado en la demanda, comprendiendo el coste de la mano de obra necesaria y materiales empleados, así como el coste de los materiales de la reparación definitiva aportados por Telefónica y senalados en el documento unilateral, y que los precios por unidad y el número de unidades empleadas en la reparación definitiva son acordes con los trabajos efectivamente realizados y con los precios de adquisición de tales materiales, bien por examen de las facturas, bien por examen de la contabilidad de la entidad, o por los precios de mercado al por mayor.

En este caso el perito Ingeniero de Telecomunicaciones que realizó el informe en las Diligencias Previas no se pronunció sobre el coste para Telefónica de la reparación provisional, ni de los materiales empleados en las reparaciones provisional y definitiva, y la parte no practica en los autos ulterior prueba para justificar la cuantificación de su reclamación, por lo que la alegación primera del escrito del recurso de dicha parte no puede prosperar.

No es atendible tampoco la afirmación de que el Juez de oficio debió acordar como diligencia final mayor prueba, o dejar la cuantificación del dano para ejecución de sentencia, puesto que la intervención de oficio del Juez en materia civil únicamente se justifica cuando existen razones de orden público, o están implicados derechos fundamentales o la protección de menores o incapacitados, sin que concurran ninguna de estas circunstancias en el presente procedimiento. Tampoco cabe dejar para ejecución de sentencia la cuantificación del dano que la parte debió probar en el proceso, al estar vedado por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, sí debe prosperar parcialmente la alegación de la parte actora respecto de la indebida deducción del importe íntegro de las cantidades abonadas por las demandadas con las que la parte actora alcanzó un acuerdo extrajudicial, puesto que efectivamente no tiene en cuenta que el acuerdo tuvo como base la aceptación por dichas demandadas de la cuantificación de los danos que realiza Telefónica de Espana S.A.U. en su demanda, de tal forma que la actora redujo del principal reclamado dos quintos de su reclamación inicial.

No es correcto no practicar reducción alguna, puesto que las demandadas opuestas impugnaron la cuantificación de danos que realizaba la actora, correspondiéndole a la actora su prueba, y no tienen por qué verse perjudicadas por el hecho de que dos partes inicialmente demandadas hayan llegado a un acuerdo extrajudicial aceptando en su integridad la cuantificación del dano reclamada por Telefónica. Ahora bien, reconocido que cada una de las demandadas abonó 1/5 del principal reclamado, es decir cada una abonó por este concepto 22.517,06 euros (la quinta parte de 112.585,30 euros), la deducción que realiza el Juez, al no haberse estimado íntegramente este principal, no puede hacerse por la cifra efectivamente recibida, sino por la cuota porcentual correspondiente. En consecuencia, respecto del dano acreditado por Telefónica S.A.U. cuantificado en la suma de de 67.551,18 €, debe descontarse de la condena únicamente la porción proporcional de la cuota transada, es decir, dos quintas partes, por lo que el principal objeto de condena debe fijarse en 39.517,63 euros, en lugar de los 20.827,60 euros que fija el apartado I a) del fallo de la sentencia de instancia, que en este extremo debe revocarse.

CUARTO.- Por la representación de Dna. Custodia , dona Lorena y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia centrándose en dos cuestiones, la primera por considerar errónea la valoración de la prueba ya que del resultado de la misma se confirma una actuación profesional impecable de las arquitectas superiores que impide la aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil .

Aduce esta parte que no existe conducta profesional reprochable en la actuación de las arquitectas en los danos sufridos en la instalación telefónica de la demandante. La representación de estas recurrentes entiende que lo que aquí importa es determinar la autoría y responsabilidad en la causa del súbito desprendimiento de parte del talud que trajo consigo el arrastre y rotura de la instalación existente en el contorno exterior del solar objeto del proyecto de edificación redactado por sus mandantes.

El juzgador de instancia entiende, después de confirmar que los informes periciales obrantes en autos son contradictorios, en atención a la propia literalidad de las anotaciones contenidas en el libro de órdenes, en concreto la de 26 de junio, 30 de junio y 2 de julio de 1997, que, según estima el Juez, apuntan a la existencia de serios indicios de falta de exactitud del indicado informe geotécnico, unido a que este documento preveía dos alternativas, optando la dirección facultativa por una de ellas, que resultó inadecuada, reflexiones que le conducen a la consideración de que las arquitectas no actuaron conforme a la diligencia exigible a su titulación y funciones. Este criterio no se comparte por las recurrentes por dos consideraciones:

a) En cuanto a la primera valoración una cosa es que los informes periciales puedan tener ciertas discrepancias en sus conclusiones, y otra que sobre un particular puedan coincidir, pues en este caso los peritos e incluso el juzgador afirman que el estudio geotécnico que sirvió de base a la dirección facultativa para tomar las medidas encaminadas a la más adecuada demolición del muro preexistente, era lamentablemente incorrecto, tanto en sus análisis como en las pautas apuntadas en el modo de acometer dicha unidad de obra en atención a la composición y características del talud.

A juicio de la parte las anotaciones del libro de órdenes deben ser valoradas a la luz de un criterio técnico y no jurídico, por lo que el juzgador debió tomar en consideración dada la contundencia y unanimidad de los peritos y no aventurarse en reproches artificiosos en base a tales anotaciones, pues la puntual inexactitud de las prescripciones del repetido estudio geotécnico no puede traer consigo su rechazo total, sino, como razona la Sra. Zaida , tomar las medidas adecuadas en razón a las imprecisiones o desajustes que iban evidenciándose, pues en el supuesto contrario también serían responsables las arquitectas si tomaran por meros indicios medidas innecesarias con encarecimiento desmedido de la obra.

Dona Zaida , perito del aparejador, examina estas órdenes y llega a la conclusión de que la actuación de la dirección facultativa superior no deja de ser impecable, tanto por seguir las indicaciones del estudio geotécnico cambiando sus previsiones iniciales como también por actuar con la mayor celeridad y buen hacer mientras se iban sucediendo las anomalías durante la ejecución de la excavación.

Por su parte el Arquitecto Se. Edmundo concluye que según el informe geotécnico, en la zona donde se proyectan los desmontes no había terrenos de relleno, y las arquitectas siguen sus prescripciones incluso de manera más conservadora que las descritas en el mismo.

Repasa la parte las respuestas de los distintos peritos, a excepción del de la actora que no vio el estudio geotécnico, a las preguntas realizadas por esta representación contestó afirmativamente, es decir que las arquitectas siguieron las directrices del estudio geotécnico y que a su vista el súbito desprendimiento del talud natural era imprevisible, por lo que considera probado que las arquitectas actuaron con la diligencia debida y el desplome del talud era imprevisible en atención a las determinaciones del estudio geotécnico.

b) Y en cuanto a la segunda valoración afirma la parte que de las dos opciones contempladas en el estudio geotécnico se eligió la más conservadora, aplicada incluso con más moderación, pues la descartada consistía en demoler el muro íntegramente y en una sola acometida, que hubiera sido letal, ya que la ejecutada en un tercio del muro, ya supuso el desplome de parte del talud.

Invoca la parte la doctrina del Tribunal Supremo sobre valoración de la prueba pericial que en este caso considera la parte inadecuada pues vulnera las reglas de la sana crítica, y que se produce:

1o.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17/6/1996 );

2o.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente ( STS 20/5/1996 );

3o.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo ( SSTS 11/4/1998 , 13/7/1995 y 15/7/1988 ).

Termina suplicando la representación de esta parte que con estimación del recurso se dicte sentencia dejando sin efecto la resolución combatida, y, en consecuencia, absolviendo a sus representadas de las pretensiones deducidas en la demanda y condena en costas al actor, por ser preceptivo.

QUINTO.- Este recurso debe desestimarse, compartiendo la Sala la valoración de la prueba que realiza el Juez a quo, que es ajustada a la sana crítica.

No existe controversia en que la causa del corrimiento de las tierras del talud que produjo el dano en la instalación de telefonía soterrada ubicada en la parcela colindante por detrás (linde oeste) con la que era objeto de actuación en la ejecución de la obra tuvo como causa directa la demolición parcial del muro antiguo existente en la linde oeste en el extremo sur de la parcela en la que se verificaban las obras de desmonte y excavación.

La demolición de este muro no venía contemplada en el proyecto inicial, sino que fue producto de una decisión de la Dirección Facultativa superior, es decir, de las arquitectas recurrentes, en la Ejecución de la obra. Es importante partir de la fisonomía de la parcela y de la existencia de una diferencia de cota muy importante respecto de la ubicada en su parte trasera o linde oeste. La parcela objeto de actuación y sobre la que estaba proyectada la ejecución de dos torres con una plaza alrededor, era una parcela prácticamente plana a nivel de la calle de su acceso, por el este. Sin embargo, la linde oeste estaba formada por un talud casi vertical de muchos metros de altura. La parcela es de unas dimensiones muy grandes, y el talud de la linde oeste estaba constituido por un talud natural, a excepción de la zona suroeste en la que existía un muro antiguo, de una altura superior a la mitad del talud, y de unos sesenta metros de largo. Sobre la parcela trasera colindante, totalmente urbanizada, existen edificaciones salvo en la zona sur, en la que próxima a la linde hay una calle, zona en la que se produjo el corrimiento de las tierras afectando a la conducción subterránea de las líneas telefónicas de la actora.

Las arquitectas, antes de redactar el proyecto de ejecución, barajaron la posibilidad de ejecutar unos muros pantalla, con la finalidad de evitar corrimientos del talud, opción que después fue descartada.

Es muy significativo que en su declaración las arquitectas afirmen que no sabían qué hacía allí ese muro de contención, llegando a pensar que formaría parte de una edificación antigua. En definitiva cuando dos parcelas tienen una diferencia de cota tan importante y el talud es cercano a la verticalidad, el hecho de que sólo en una pequena parte de este talud exista levantado un muro es un indicio relevante de realizar una función de contención. Ello es así porque la lógica del actuar humano implica que una obra técnica de ingeniería o arquitectura, que conlleva un coste económico evidente, y la inversión de tiempo, materiales y mano de obra, se haya levantado con una finalidad racional, y no por capricho. En el caso de un muro contra un talud de tal altura, y levantado solo en una parte pequena de la linde, y a falta de otra explicación, lo que induce a pensar es que el comportamiento del talud natural en el resto de la linde en la que no está levantado el muro es estable y el suelo firme, pero que ese comportamiento no es el mismo precisamente en la zona en la que está levantado el muro, partiendo de la base de que el muro tiene utilidad. Es cierto que el muro podía formar parte de una edificación antigua, pero averiguar esta circunstancia hubiera sido muy sencilla con una pequena investigación en el Ayuntamiento, o en el archivo fotográfico de GRAFCAN, que guarda fotos aéreas de bastante antigüedad de toda la isla.

Es cierto que se pide un Estudio Geológico, pero a juicio de la Sala las arquitectas tenían elementos suficientes para prever un comportamiento distinto del terreno, y optaron por una solución inadecuada, sin adoptar las medidas de seguridad exigibles.

Tan es así que pudieron prever y previeron un comportamiento distinto del terreno se evidencia en que decidieron demoler únicamente 20 metros del muro y no los 30 metros que como opción ofrecía el Informe Geotécnico (folios 132 a 192 de las actuaciones), y ello para no afectar a las edificaciones.

Estos elementos de mayor cautela que debieron ser adoptados por las arquitectas se desprenden:

Primero, directamente del propio informe geotécnico resulta que en la Unidad Geotécnica II, que se sitúa estratigráficamente por encima de la Unidad I, y sobre la que se afirma que en el área de la parcela estudiada este sedimento se presenta con un cierto grado de consolidación, por lo que se mantiene estable con taludes muy verticalizados. Pues bien, dice expresamente el informe que 'No se han realizado ensayos de laboratorio en esta unidad, ya que no se ha cortado en ninguno de los sondeos realizados.'

En segundo lugar, por la circunstancia de que en la isla, como el propio perito de las recurrentes Doctor Arquitecto senor Edmundo afirma en su declaración, no es infrecuente encontrar vetas de terreno de características geológicas completamente diferentes a su circundante, y que lo sabe por experiencia propia.

La preexistencia de un muro antiguo sólo en una porción de la linde, que razonablemente debía tener una función arquitectónica.

Que el informe proponía dos soluciones posibles, una que contemplaba la eliminación parcial del muro, y otra que no contemplaba dicha eliminación, sino la ejecución de un refuerzo o anclaje del muro antiguo para que no se viera comprometida su estabilidad al ejecutar el muro nuevo.

Es significativo que se quiera defender que el Informe Geotécnico proponía como solución alternativa el eliminar de forma íntegra el muro antiguo, pues eso no lo dice en ningún momento el informe. El proyecto de las apelantes prevé la ejecución en la parcela de un muro nuevo a cinco metros del antiguo, y el Informe Geotécnico advierte de que la actuación de la excavación necesaria para la ejecución del muro nuevo puede afectar a la estabilidad del muro antiguo (puede descalzar el muro antiguo y que este se caiga, como senala el perito senor Edmundo ). El informe propone dos soluciones, la primera la que resultó inadecuada, eliminar parcialmente el muro antiguo, y la solución alternativa en absoluto prevé la eliminación total del muro antiguo, sino, por el contrario, su conservación, tomando precauciones de realizar un refuerzo o anclaje para su estabilidad.

El informe geotécnico, que expresamente reconoce no haber realizado ninguna toma de muestras en el talud afectado por el muro antiguo, no era, atendidos los indicios existentes, suficiente para adoptar, sin ulteriores investigaciones, una medida de eliminación parcial de un muro situado en un talud casi vertical, y al que en su interrogatorio la propia Dona Custodia califica de muro de contención, que necesariamente provocaría la pérdida de la función que el muro desempenaba respecto de las tierras, máxime sin haber determinado cuál era la función originaria del muro, como reiteradamente reconocen ambas recurrentes.

Todas estas consideraciones llevan a la confirmación de la sentencia apelada y a la desestimación en este extremo del recurso interpuesto por esta parte.

SEXTO.- Por último, la entidad aseguradora recurrente, Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija, en la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso, aduce la improcedencia de la indemnización penalizante por mora de la aseguradora, en atención a lo dispuesto en la Regla 8a del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

A juicio de esta parte no resulta acogible esta condena ya que si bien en los seguros puros de danos es fácil determinar el importe de la indemnización, no sucede del mismo modo en el seguro de responsabilidad civil, cuando es preciso acudir a la vía judicial para determinar no sólo quien es la persona responsable de los danos, sino también para establecer el importe de la indemnización, en cuyos casos no incurre en mora la aseguradora hasta que se dicte la correspondiente resolución.

Cita la parte en su apoyo las STS de 21 de diciembre de 1991 y de 31 de enero de 1992 , que consideran no aplicable este interés cuando la cuantía indemnizatoria tiene como base una causa alegada no predeterminada con exactitud en cuanto a su origen, alcance y efectos, que en consecuencia requiere su previa determinación judicial, a fines de precisar también los exactos origen, alcance y efectos patrimoniales de índole indemnizatoria.

Cita asimismo la STS de 26 de julio de 1994 que considera causa justificada y no imputable a la aseguradora para demorar el pago cuando la determinación de la exacta cantidad a abonar ha de efectuarse por el órgano judicial ante la discrepancia existente entre las partes al respecto.

A juicio de esta recurrente esta doctrina es aplicable al caso que nos ocupa porque estando probado que la actora acudió a la vía penal, cuya pretensión fue desestimada con archivo inicial de las actuaciones, y al día siguiente de su interposición estas fueron reavivadas por el propio impulso, a pesar de la evidencia de estar ante una cuestión civil, lo que trajo consigo una demora de casi siete anos, unido al hecho de no acudir directamente a la acción civil utilizando el acto conciliatorio para alargar aún más el debate jurídico necesario e imprescindible para determinar los sujetos responsables de los danos y su concreto importe, que fue cuantificado de forma unilateral y sin justificación, lo que ha supuesto el trascurso de más de diez anos desde el siniestro, sin contar con la pendencia de la segunda instancia, en atención a las circunstancias del hecho controvertido, siendo evidente que en el asunto era inevitable y necesario acudir directamente a la vía civil para conocer si existía en las arquitectas aseguradas algún tipo de negligencia o responsabilidad, pues apuntaba todo lo contrario al haber seguido las pautas y datos contenidos en el estudio geotécnico, e igualmente para cuantificar el importe del dano del que debían responder.

Concluye la aseguradora recurrente que se dan los condicionantes de la regla 8a del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para que no haya lugar a la indemnización por mora de la aseguradora al concurrir causa justificada, por haber desplegado la actora una conducta con evidente mala fe y abuso de derecho y, sobre todo, porque se hacía imprescindible determinar a través de un procedimiento judicial civil la existencia o no de responsabilidad por parte de las arquitectas, así como la cuantificación del dano.

Las alegaciones de esta parte no pueden prosperar.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2010, no 400/2010, rec. 1375/2006 , dictada en un supuesto de responsabilidad civil por fallecimiento de un trabajador en el transcurso de unas obras de edificación, en el que existió un procedimiento penal previo, y que guarda cierta analogía con el presente caso, se establece lo siguiente:"La aseguradora trata de justificar la falta de pago o consignación que le impone la norma en dos argumentos fundamentales: a) la responsabilidad o no del asegurado debe dilucidarse ante los Tribunales, máxime, cuando menos, ha sido dudosa como lo acreditan las actuaciones en vía penal, concluidas mediante sentencia absolutoria, y b) la cuantía exacta a abonar en concepto de indemnización debe ser determinada por el órgano judicial. (...)

Se desestima.

Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008 - que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario' y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005 ; 3 de mayo de 2006 ; 20 de abril y 4 de junio 2009 ; 7 de enero)."

Cabe citar igualmente, la STS de 17-6-2010, no 370/2010, rec. 141/2006 , que repasa las resoluciones relevantes que acogen el cambio de orientación de la Sala respecto de las sentencias que cita la parte en su recurso, cuando dice:"La sentencia de 22 febrero 2010 recuerda la doctrina que se ha seguido en esta Sala:'En materia de intereses moratorios , esta Sala, especialmente a partir del Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2.005, ha consolidado una nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo 'in illiquidis non fit mora' sustituyéndola, con carácter general, por la del canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia o no de condenar al pago de los intereses y la concreción del 'dies a quo' del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso ( SS., entre otras, 4 de junio de 2.006 ; 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio , 8 y 16 de noviembre de 2.007 ; 25 de marzo , 19 de mayo , 22 y 24 de julio , 11 de septiembre , 15 de octubre y 3 de noviembre de 2.008 ; 10 y 25 de marzo , 6 de abril , 28 de mayo y 6 de julio de 2.009 ). Se atiende, fundamentalmente, dicen las SS. de 20 de febrero y 24 de julio de 2.008 , y 25 de marzo y 16 de octubre de 2.009 , a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía'."

En el caso de autos no aparece ningún elemento por el cual pueda considerarse que la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo por parte de Asemas, esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable.

Y así la existencia de la vía penal previa o la formulación de demanda de conciliación tras el archivo de las diligencias previas y antes de iniciar la presente litis, no implica en absoluto ninguna actuación contraria a la buena fe o de abuso de derecho. Muy al contrario, la conciliación previa implica la reclamación directa a la aseguradora con ánimo de evitar el pleito, y la dilación en la instrucción penal tampoco puede imputarse a la denunciante, razonando el Auto que estimó el recurso de reforma frente al sobreseimiento inicial de la denuncia que los hechos denunciados podían ser constitutivos de una infracción penal de imprudencia grave con resultado de danos del artículo 267.1 del Código Penal . El Auto de archivo de 4 de mayo de 2004, tras una instrucción de seis anos, concluye que se produce el dano no por caso fortuito pero tampoco por imprudencia grave con relevancia penal.

Las Arquitectas proyectistas y directoras de la Ejecución, aseguradas en Asemas, fueron citadas como imputadas en providencia de 8 de mayo de 1998 (folio 215 de las actuaciones) en las diligencias previas, y se personaron en las mismas, siendo requeridas para que aportaran la póliza que cubriera su responsabilidad civil. No ha existido duda ni discusión alguna sobre la vigencia de la póliza de responsabilidad civil en el momento del siniestro. Tampoco ha existido duda de que la Dirección de la Ejecución de la obra y la orden de demolición parcial del muro de contención -a consecuencia de la cual se produjo el desprendimiento de una bolsa de terreno del talud de la parcela colindante por la parte trasera con el terreno en el que se ejecutaba la obra, situada en una cota muy superior- como opción posible para la ejecución del proyecto, fue directamente decidida por las Arquitectas demandadas, aseguradas en Asemas. En cuanto a la cuantía de la indemnización, ya en las diligencias previas se aportaron las facturas de Radiotrónica, y un perito Ingeniero de Telecomunicaciones informó sobre su total corrección. Sin embargo, Asemas en ningún momento, a lo largo de estos anos, ha consignado ni ofrecido a la perjudicada ninguna cantidad, ni siquiera la derivada de estas facturas, u otra mínima que a su entender pudiera corresponder al siniestro, puesto que la postura de esta aseguradora, incluso en los presentes autos, ha sido exclusivamente la de negar la legitimación pasiva ad causam de sus aseguradas.

En consecuencia la aseguradora no acredita causa justificada o no imputable a la propia aseguradora para haber cumplido con la consignación al menos de la cantidad mínima a que a su entender ascendían los danos, por lo que no es procedente la aplicación en el presente de la exención que prevé la regla 8a del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

No habiendo sido objeto del recurso de apelación de esta parte ningún otro extremo del apartado I-b) del fallo, en su redacción dada al mismo por el Auto aclaratorio, ni tampoco la argumentación del fundamento jurídico cuarto de la sentencia respecto a tomar como cantidad de principal para el cálculo de los intereses la del perjuicio total reconocido en la sentencia de 65.861,72 euros, pero teniendo en consideración y aplicando la correspondiente deducción por los pagos parciales que constan en autos, le está vedado a esta Sala su revisión, por lo que debemos confirmar este pronunciamiento en su integridad.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación de Dona Custodia , Dona Lorena y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija, procede hacer expresa imposición a las citadas apelantes de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Respecto al recurso de apelación formulado por la entidad Telefónica de Espana S.A.U., que se estima parcialmente, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y decretando la devolución del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Telefónica de Espana, SAU, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dona Custodia , Dona Lorena y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija, ambos contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2010, dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 760/2006, revocamos parcialmente la expresada resolución, y

1o.- Fijamos en 39.517,63 euros la cantidad a cuyo pago en concepto de principal condenamos solidariamente a los demandados Dona Custodia , Dona Lorena , la entidad aseguradora Asemas Mutua de Seguros A Prima Fija, la entidad mercantil Estudios Técnicos Geológicos S.A. (Tagsa), y Don Conrado .

2o.- Confirmamos la sentencia dictada en la primera instancia en todos sus demás pronunciamientos, contenidos en los apartados I b), II y III del fallo, teniendo en cuenta la redacción prevista en el Auto aclaratorio de 15 de julio de 2010.

3o.- Condenamos a las apelantes Dona Custodia , Dona Lorena y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija, al pago de las costas causadas en esta alzada a Telefónica de Espana S.A.U. por la sustanciación del recurso de apelación formulado por las referidas apelantes y que se desestima, declarando la pérdida del depósito constituido.

4o.- No procede hacer expresa imposición en las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación formulado por la representación de Telefónica de Espana S.A.U., decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.