Sentencia Civil Nº 478/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 804/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 478/14

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1127/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Loreto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sra. Maciá Mazón, y como apelada la parte actora, D. Jesús Luis , representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Ferrández Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se debe estimar y se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. RAMON LORENTE AMORÓS en nombre y representación de Jesús Luis , contra Loreto , y se acuerda:

- Se declara que la actora es el titular propietario de la finca registral nº NUM000 con la descripción que aparece en el plano del informe del documento D presentado en la audiencia previa, subparcelas b1 y b2 en donde figura que la finca tiene una superficie total de 935 metros cuadrados, dentro de la que existe un trozo de terreno de 190 metros cuadrados con una vivienda y anejos conformada por vivienda de 87,52 metros cuadrados; patio ensanches 60,92 metros cuadrados, total 190 m2 de parcela, y que todo ello configura la propiedad del actor , y que tal finca registral NUM000 está formada por parte de la parcela catastral NUM001 y por la parcela catastral NUM003 polígono NUM002 de Orihuela (Media Legua), y ello también a los efectos de la pertinente subsanación catastral y registral.

- Se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración y sus consecuencias.

- Se acuerde igualmente, en consecuencia, las modificaciones catastrales y del Registro de la Propiedad que procedan (respecto fundamentalmente a la parcela NUM003 del poligono NUM002 de Orihuela- Ref catastral NUM004 y a la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad de Orihuela nº 1.

- Se condena al demandado al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 804/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Insiste la recurrente en la falta de legitimación activa del demandante para promover la acción declarativa de dominio que postula.

Como recuerda la STS de 13 de abril de 2011 'La «legitimatio ad causam» activa, como afirma la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 marzo , se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 .'.

Motivo de recurso que debe desestimarse, en primer lugar, porque efectivamente la donación carece de eficacia alguna, tanto entre el donante y la donataria, como frente a terceros, por aplicación de la estricta normativa prohibitiva de la división de una finca rústica cuando se dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, todo ello con base en el art. 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, sobre Modernización de Explotaciones Agrarias , Ley estatal. La cual establece en el apartado 1 que 'la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo', y en el apartado 2 que 'serán nulos y no producirán efecto entre las partes ni con relación a tercero, los actos o negocios jurídicos, sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior.'.

Por lo que resulta irrelevante de qué finca deba segregarse, pues lo cierto es que no reúne los requisitos legalmente exigibles para configurar una finca independiente.

Respecto de los actos propios por introducción en el tráfico jurídico de la escritura de donación por parte de la donataria, que también se aduce en el recurso, nos recuerda la STS de 29 de noviembre de 2005 que 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla.'.

No obstante, la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). Igualmente como dice la STS de 10 de febrero de 2003 'no cabe la invocación de los actos propios para convalidar la nulidad absoluta. Lo argumentado en el fundamento de derecho precedente provoca la estimación de los motivos que se relacionan a continuación, todos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :... el undécimo, por conculcación de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 21 de enero de 1922 , 21 de junio de 1945 y 22 de febrero de 1946 , puesto que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado que la doctrina de los actos propios es inaplicable cuando se utiliza para validar actos jurídicamente nulos e ineficaces...'.

Supuesto este último aquí aplicable, además incluso podemos aceptar la existencia de error o conocimiento equivocado del verdadero alcance de la radicalmente nula donación efectuada.

En todo caso, el demandante acciona también fundando su titularidad sobre la finca litigiosa en la prescripción adquisitiva o usucapión, lo que como antes hemos reseñado es suficiente para establecer la relación objetiva entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido.

Lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, que constituye la cuestión de fondo del asunto, pues la carencia de acción o del derecho cuya declaración o efectividad se pretende constituye un concepto de mayor amplitud que el de la falta de legitimación pasiva 'ad causam' pues, existiendo ésta, puede faltar aquél y, en consecuencia, la pretensión será desestimada sin perjuicio de la consideración de la parte como legítima ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

SEGUNDO.-También aduce la recurrente que concurre en este caso una mutatio libelli(cambio de demanda) prohibida por el art. 412.1 LEC , al introducir en el núcleo del debate un planteamiento divergente con el originariamente promovido en la demanda.

Nos dice la STS de 14 de enero de 2014 que 'En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos... '.

No se vulnera dicho precepto, por un lado, pues como se indica en la instancia la verdadera controversia del procedimiento estriba en cuanto a la titularidad de la parcela catastral número NUM003 del polígono NUM002 situada en la zona donde las fincas de ambas partes en este procedimiento son colindantes, y la rectificación afecta a otro lindero de la finca ajeno a la controversia. Por otro, porque, independientemente de lo anterior, razones de economía procesal, y por que nada impide que esto sea así, aconsejan permitir que el demandante, a la vista de la excepción de falta de consorcio pasivo necesario opuesta por considerar la parte demandada que parte de la finca reclamada corresponde a un tercero, rectifique su pretensión en el acto de la audiencia previa y elimine de su reclamación la parte que efectivamente también reconoce como perteneciente a otro, evitándose de este modo el dilatorio trámite de ampliación subjetiva de la demanda para finalmente obtener el mismo resultado, que se sería la exclusión de dicha parte de la finca. Lo que no empece que pueda quedar perfectamente identificada la que reclama mediante la aportación en dicho momento procesal de los documentos complementarios al efecto.

TERCERO.-La controversia que por elevación de la causa ante este tribunal hemos de resolver, consiste esencialmente en determinar si la resolución de instancia fue acertada al estimar concurrente en este caso la prescripción extraordinaria como medio de adquisición de la finca por el demandante. Debiendo ser la respuesta afirmativa, tal como razonaremos a continuación.

Recordemos primeramente con la STS de 6 de abril de 2006 que 'Es doctrina reiterada de esta Sala la de que los requisitos exigidos para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son la posesión 'animus domini' y el tiempo de treinta años; sola posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( sentencias de 3 y 28 de junio de 1993 , 7 de febrero y 17 de noviembre de 1997 , 16 de noviembre de 1999 y 29 de diciembre de 2000 ). En cuanto al requisito de que la posesión sea 'en concepto de dueño', la sentencia de 7 de febrero de 1997 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto: 'La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título el dominio y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño - sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 -; que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' - sentencia de 19 de junio de 1984 - y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material, o posesión natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haberla como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ello se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detantador.'.

Y también la STS de 28 de noviembre de 2008 , cuando considera que 'En virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión.

Cabe, en consecuencia, la llamada inversión o interversión posesoria, en virtud de la cual el poseedor por otro concepto puede pasar a serlo en concepto de dueño. Al margen de los supuestos en que esta inversión del concepto posesorio tiene lugar mediante sentencia o mediante un negocio jurídico bilateral entre el poseedor y un tercero que opera una mutación del título posesorio (v. gr., en los casos de traditio brevi manu [tradición o entrega de corto alcance cuando el ya poseedor por otro título adquiere la propiedad de la cosa] y constitutum possesorium [convenio posesorio en virtud del cual el propietario pierde la propiedad pero continúa poseyendo la cosa por otro título]), en el caso examinado se plantea el supuesto de inversión del concepto posesorio por contradictio [contradicción] u oposición al poseedor en concepto de dueño llevada a cabo mediante actos realizados por quien poseía en concepto distinto.

La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1986 , 10 de abril de 1990 , 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 de octubre de 1994 , 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 10 de febrero de 1997 , 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 , 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ).

C) Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( SSTS de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 30 de diciembre de 1994 , 7 de febrero de 1997 , 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998 ); «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( STS de 3 de junio de 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS de 30 de diciembre de 1994 ); realización de «actuaciones exteriores de efectivo titular dominical» de carácter no clandestino ( STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño» ( SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario» ( STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996 ); «actuación fáctica y ostensible» ( STS 13 de diciembre de 1982 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992 ).

Cabe preguntarse si es suficiente que los actos obstativos o exclusivos de signo dominical realizados por el poseedor tengan un carácter público y externo erga omnes [frente a todos], o es menester que vayan dirigidos al poseedor en concepto de dueño o se produzcan frente a él, como ha proclamado un sector de la doctrina, afirmando su carácter recepticio. En contra de esta posición, cabe concluir que, dado que el CC únicamente priva de eficacia a los actos posesorios realizados «clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa» ( art. 444 CC ), no es necesario que los actos de contradicción u oposición se dirijan al poseedor en concepto de dueño y sean recibidos por éste, sino que basta que no le permanezcan ocultos, en consonancia con el sentido que la posesión tiene como institución encaminada a garantizar la protección provisional, de carácter jurídicamente derrotable, de la relación inmediata entre la persona y la cosa con la eficacia absoluta o erga omnes [frente a todos] propia de los derechos reales.

Las sentencias de esta Sala que aduce la parte recurrente no son suficientes para mantener la opinión contraria. La STS de 7 de febrero de 1966 , según la cita de la parte recurrente, no se refiere específicamente a este requisito. La STS de 13 de diciembre de 1982 es cierto que contempla un caso en el que se dirigió una carta por un hermano a los demás (afirmando la titularidad dominical de la explotación familiar), pero la doctrina sentada por la sentencia reduce el supuesto a la existencia de una «actuación fáctica y ostensible» como propietario con el fin de negar que baste «el mero animus o voluntad unilateral del tenedor sin externa manifestación inequívoca» y no hace referencia alguna a la necesidad de una comunicación dirigida al anterior poseedor en concepto de dueño. La única sentencia en que se mantiene la doctrina que propugna la parte recurrente es la STS de 12 de diciembre de 1966 , en la que se afirma que para dotarse del concepto posesorio de dueño por inversión son imprescindibles «actos auténticos, públicos y solemnes, a los cuales prestará aquiescencia su verdadero dueño»; sin embargo la doctrina considera que esta última exigencia no puede generalizarse, sino que únicamente es predicable de las interversiones que se producen mediante una modificación del título constitutivo, pero no respecto de aquellas que tienen lugar por contradicción, dado que del art. 1942 CC , según el cual no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño, se infiere, a contrario sensu [por inversión lógica], que sí tienen eficacia los actos realizados en contra de la voluntad del dueño o sin ella en tanto éste no interrumpa la posesión ( art. 1945 CC ), siempre que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza, dado que basta que la posesión en concepto de dueño sea pública, pacífica y no interrumpida ( art. 1941 CC ).

D) Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.'.

Por último la STS de 19 de febrero de 2008 nos aclara que 'como con acierto razona el tribunal sentenciador y reiteradamente declara la jurisprudencia de esta Sala, la usucapión subsana la falta de poder de disposición del transmitente, permitiendo las adquisiciones a non domino del mismo modo que el art. 34 de la Ley Hipotecaria , pues purifica el defecto de titularidad del transmitente ( SSTS 10-2-04 , 5-5-05 y 28-2-07 , esta última sobre el art. 34 LH , con cita a su vez de otras muchas).'.

La aplicación de esta doctrina al caso examinado conduce a las siguientes conclusiones:

Para hacer efectivo el derecho que resulta de la usucapión extraordinaria es preciso que esté basado en una posesión en concepto de dueño, siendo obvio que no vale la intención subjetiva para poseer en este concepto si ello no se apoya en un título apto y suficiente, y es evidente que no puede merecer esta calificación la que se disfruta por mera tolerancia.

Habiéndose declarado en la instancia la posesión en concepto de dueño, basándose en un material probatorio que no ha sido suficientemente combatido, es claro que el demandante es poseedor en tal concepto ( artículo 447 del Código civil ) desde hace más de 30 años. Tampoco aparece infracción de la normativa de la usucapión, poseer en concepto de dueño (artículo 1941) y no por tolerancia (artículo 1942) por el tiempo de la usucapión inmobiliaria extraordinaria (artículo 1959).

Efectivamente, se dan todos los requisitos de la usucapión. En primer lugar, la posesión ha sido pacífica en el sentido de que no se ha mantenido por la fuerza o violencia. En segundo lugar, se trata de una posesión pública en concepto de dueño y esta Sala acepta y hace suya la argumentación de la sentencia de instancia en este sentido, que se funda en las declaraciones testificales, tanto de familiares, como de terceros ajenos a la familia, en relación con la titularidad catastral al menos hasta el año 2000, y los suministro de electricidad. Aparte del pago del IBI, la certificación del Juzgado Privativo de Aguas, y el acta notarial de 24 de abril de 2012.

Y conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

En cuanto al requisito de la identificación de la finca, como dice el tribunal de instancia, quedó cumplido con el informe pericial aportado por la actora con la demanda, rectificado con el plano aportado con la letra D en la audiencia previa, donde se aprecia que la cabida de la finca es de 935 m² y se indican todos los linderos de la misma. Quedando enclavada la casa, que es realmente el objeto principal de la reclamación, dentro la finca NUM000 , pues el linde con la finca colindante de la demandada viene definido con las paredes de la casa objeto de controversia por razón de la usucapión extraordinaria admitida.

En cuanto a la condición de camino público entre las parcelas, lo cierto es que concurren ciertas dudas, pero, aparte de que no se mantuvo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por este motivo, lo cierto es que a falta de una certificación específica emitida por el Ayuntamiento al efecto, no podemos afirmar dicha naturaleza pública, cuando testigos mantienen que se trata realmente de un escorredor entubado. Y en la descripción de lindes se hace referencia a camino entrante o vereda de servidumbre de acceso a la finca de María .

CUARTO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Loreto , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 28 de mayo de 2013 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

También la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.