Sentencia Civil Nº 478/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 741/2015 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2013/0007285

Recurso de Apelación 741/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro

Autos de Procedimiento Ordinario 854/2013

APELANTE:D. Jose Ángel y otros 3

PROCURADORA Dña. MARÍA DEL PILAR RICO CADENAS

APELADO:CAIXABANK SA

PROCURADOR Dña. ELENA MEDINA CUADROS

Dña. Carla

D. Juan Enrique

Dña. Trinidad

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 854/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Valdemoro a instancia deD. Jose Ángel , M Y D MOLDEO Y DISEÑO SL, D. Cornelio y Dña. Marisa como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR RICO CADENAS contraCAIXABANK SA,representada por la Procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADROS, y Dña. Carla , D. Juan Enrique y Dña. Trinidad como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 16/04/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, en nombre de CAIXABANK S.A. frente a M y D Moldeo y Diseño S.L., Jose Ángel , Trinidad , Juan Enrique , Carla , Cornelio y Marisa y, en su virtud:

Se declara la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en fecha 31 de marzo de 2006, otorgado ante el Notario de Madrid D. Pedro Muñoz García-Borbolla, número 1142 de su protocolo, librándose al Registro de la Propiedad nº 1 de Pinto el correspondiente mandamiento para la cancelación de la correspondiente inscripción, de manera que la parte demandada deberá dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la parte arrendadora la finca objeto del citado contrato.

Se condena a la parte demandada a abonar la cantidad reclamada en concepto de principal, intereses de demora, indemnización del 10% del capital pendiente de pago a la fecha de la demanda, importe total del que deberá descontarse el último abono de 50.000€ realizado por la parte demandada.

Corresponde a la parte demandada abonar las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Ángel , M Y D MOLDEO Y DISEÑO SL, D. Cornelio y Dña. Marisa , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 854/2013 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valdemoro, promovido por CAIXABANK S.A. contra M y D Moldeo y Diseño S.L., D. Jose Ángel , don Cornelio y doña Marisa , así como contra doña Trinidad , don Juan Enrique y doña Carla (estos tres en situación procesal de rebeldia), sobre resolución de contrato de leasing inmobiliario suscrito con la mercantil referida en la que intervienen el resto de los demandados como fiadores solidarios, en relación a la nave industrial de San Martín de la Vega, y sobre reclamación de 35.046,39 €.

Con fecha 16 de abril de 2015 se dicta sentencia estimatoria de la demanda, en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, contra la quelos demandados personados interponenrecurso de apelaciónalegandocomo cuestiones formales:

a.- En primer lugar que la sentencia omite lo acaecido en la audiencia previa (celebrada el 4 de marzo de 2015 ) y el juicio (llevado a cabo el 25 de marzo de dicho año) en relación a la aplicación e imputación realizada por la parte actora del pago hecho por los apelantes en la cuantía de 50.000 €.

b.-En segundo lugar alega que la escritura de arrendamiento financiero así como el contrato de afianzamiento, ambos de 31 de marzo de 2006, fueron suscritos por la sociedad M y D con la Caixa d`Estalvis i Pensions de Barcelona y no con la parte actora, entidad bancaria que no acompaña documento alguno acreditativo de la pretendida sucesión contractual. No se trata de un mero cambio de denominación, sino de un profundo cambio de estructura societaria, debiendo haber aportado la demandante documentación acreditativa de dicho cambio, con explicación y justificación de la subrogación contractual, considerando vulnerados por el juzgado los artículos 265 y 269 de la LEC , así como el artículo 10 de dicho texto legal relativo a la falta de legitimación activa ad procesum. Entiende que la juzgadora debió aplicar el artículo 418.2 y en su defecto el 245 de la LEC .

c.-En cuanto a los motivos de fondo insiste sobre la imputación del pago de la cantidad de 50.000 € que realizó el 2 de marzo de 2015, aplicado por la actora a los vencimientos de las cuotas de leasing de los meses de enero a julio de 2013 así como noviembre y diciembre de 2012, más otros cargos menores (coberturas de tipo de interés), y argumenta que la admisión del pago de cánones con posterioridad al 19 de abril de 2013, no reclamados en la demanda, altera sustancialmente la acción ejercitada de resolución contractual, que queda sin contenido. La imputación de pagos debía hacerse respecto de cánones anteriores al 19 de abril de 2013 (fecha de cierre de la cuenta) no respecto de cantidades no reclamadas.

-- Combate diversas afirmaciones contenidas en la sentencia, alegando en definitiva incorrecta valoración de la prueba. Así es erróneo afirmar que la cantidad pendiente de pago en marzo del 2013 ascendía a 120.000 € cuando se declaró la deuda vencida, ya que en esa fecha se adeudaba la cantidad de 25.427,18 €, cifra diferente del capital pendiente de amortización, que está no vencido y por ello no se adeuda.

-- Explica que desde la fecha del contrato, en marzo del 2006, la demandada atendió el pago de las cuotas mensualeshasta el mes de octubre del 2012, al verse afectada por la situación de crisis económica que le obligó a demorar los pagos, si bien con la intención siempre de ponerse al día en los mismos, teniendo en cuenta que el contrato finalizaba el 31 de marzo de 2016.

-- Consideran que han sido engañados por la demandante, puesto que se llegó a un arreglo para el pago de la deuda, y por ello de buena fe ingresó 50.000 € el 2 de marzo de 2015, no obstante lo cual no se suspendió el procedimiento, produciéndose así enriquecimiento injusto de la actora.

d.-En cuanto a lacondición general 11ª del contrato, cláusula penal, dice que la sentencia no ha tenido en cuenta que la actora no ha cumplido con lo pactado en la cláusula segunda, esto es debía remitir los correspondientes recibos que, una vez pagados por la arrendataria, constituirán documento acreditativo del pago del canon. Además la cláusula penal esabusiva e inválida. En caso de impago sólo puede reclamar lo debido más sus intereses, pero no un porcentaje del capital pendiente, ya que se ha optado por resolver el contrato, y al no entenderlo así la sentencia ha vulnerado los arts. 1.255 y 1.091 del CC . Los intereses de demora figuran incluidos en la cantidad de 25.427,18 € que constan en la demanda, intereses además calculados al tipo del 20,50% que son claramente usurarios; en todo caso el interés aplicable sería el 4,45% al que se refiere el anexo al contrato. La cantidad reclamada por la actora de 1.26 7,73 € (sic) en concepto de 'intereses impagados', según desglose presentado en la audiencia previa ( en realidades 1.262,73), es una cantidad carente de justificación alguna.

e.-Respecto a la condición 14ª del contrato, está referida a la restitución de la posesión, reclamando la actora 244,85 € por cada día de demora en la entrega, cantidad no justificada así como tampoco el periodo temporal que abarcaría. Cláusula abusiva también, al ser unilateral e impuesta, por lo que no procede esta indemnización.

f.- En cuantoa la responsabilidad de los fiadores, se impugnaron los documentos 4 a 9 de la demanda, que no consta su remisión a aquellos, y por otro lado en los mismos se limita a exigir los cánones vencidos e impagados, interés de demora y penalización del 10%, sin formular extensión alguna a una eventual reclamación de la indemnización contemplada en la condición general 14, que por otro lado se refiere exclusivamente a la arrendataria.

g.-A modo de conclusiónalega que en caso de que se mantenga la resolución contractual, la petición dineraria de la actora debe quedar reducida a los cánones de los meses de octubre a marzo de 2013, de acuerdo con el desglose aportado por la demandante en la audiencia previa, incluyendo impuestos y comisión por impago, pero con los intereses de demora calculados al 4,45%, o a otro tipo que esta sala estime pertinente, y desde luego sin incluir la penalización del 10% de la condición general 11 ni la indemnización de la condición general 14, con devolución a la demandada MyD de la cantidad restante hasta los 50.000 € pagados el 2 de marzo de 2015.

h.- Discute por últimolas costasde la primera instancia que entiende corresponden a la demandada.

Recurso al que se opone Caixabank S.A., que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso hay que partir delcontrato de arrendamiento financiero inmobiliario suscrito el 31 de marzo de 2006, mediante escritura pública aportada con la demanda como documento número uno, donde se fija un precio de 426.052,80 € más IVA, a satisfacer en 120 cánones mensuales, esto es 10 años. Arrendamiento en relación a la vivienda nave industrial número cinco sita en la calle del Uranio número siete en San Martín de la Vega (Madrid). Según la condición general 11ªse establece como causa de resolución anticipada que la arrendataria deje de satisfacer los cánones arrendaticios, en cuyo caso la arrendadora podrá...B)'Declarar resuelto el contrato, exigiendo a la parte arrendataria que deje libre, vacuo, expedito y a entera disposición de la arrendadora el objeto del contrato, en el plazo máximo e improrrogable de un mes desde que la parte arrendataria hubiera recibido la indicada notificación notarial. En este caso, la parte arrendataria deberá satisfacer a la arrendadora en el citado plazo de un mes una penalización del10% del capital pendiente de amortización en aquella fecha, así como, obviamente, los cánones vencidos y no pagados y cuantos otros conceptos sean exigibles legalmente'.

Se dice en la demanda que la parte arrendataria dejó de pagar los cánones vencidos (de octubre de 2012 a marzo de 2013) por importe de 25.427,18 €, que comprende capital vencido, intereses ordinarios impagados, IVA, comisión de impagados, comisiones impagadas e intereses de demora (documento aportado en la audiencia previa por la actora, a los folio 175 y 176). También reclama el 10% del capital pendiente de pago más IVA, que hace una cifra de 14.116,13 €. La suma de ambas cantidades da como resultado el importe de 39.543.31 €, si bien en el suplico de la demanda se reclama 35.046,39 €.

Segúnla condición general 14ªla arrendataria deberá satisfacer a Caixabank, en concepto de indemnización, por cada día de demora en la entrega, una cantidad equivalente al doble del importe del último canon diario que haya tenido que pagar, y que según el contrato era de 244,85 € por día.

En el suplico de la demanda se solicita que se declare resuelto el contrato de arrendamiento, se exija a la arrendataria que deje libre la finca objeto del mismo y que se condene a la parte demandada a pagar 35.046,39 €, más los intereses de demora, la indemnización determinada en la condición 14ª y al pago de las costas.

TERCERO.-Se rechazan los motivos a y b del recurso.

En cuanto a lo acontecido en la audiencia previa y en el juicio, se han visto en esta alzada las grabaciones de dichos actos, desprendiéndose que la juzgadora a quo rechaza las dos excepciones formuladas por la parte demandada relativas a la falta de poder del Procurador y de legitimación activa de la Caixabank S.A. Se hace mención a sí mismo en la audiencia previa, y así lo reconoce la demandante, al pago realizado por los demandados de la cantidad de 50.000 €, al que en su momento nos referiremos.

Se entiende, junto con la juzgadora a quo, acreditada lalegitimación activade Caixabank, pues en el acta de remisión por correo aportado con la demanda, al folio 51 y siguientes, se recogen las sucesivas sucesiones por segregación entre Caixa d`Estalvis i Pensions de Barcelona y Caixabank, que sucede por segregación de la rama de actividad y posterior operación de fusión por absorción a la primera.

Además hay un acto propio de la parte demandada que es el pago de los 50.000 € a la demandante, siendo aplicable e l principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios. Principio que como recoge la STS Sala 1ª, de 21-4-2006 (nº 291/2006, rec. 2635/1999 )'encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ... Como resumen, se deben citar losrequisitosque se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto'.En este caso se trata del pago en relación con el contrato base de la demanda, acto cuya finalidad es modificar la relación jurídica existente entre las partes, y que no se hubiera producido de entender los demandados que Caixabank no es la acreedora.

CUARTO.-El apartado c) del recursose centra en la imputación del pago de la cantidad de 50.000 € realizada por los demandados el 2 de marzo de 2015, que la actora aplica a las cuotas de enero a julio del 2013, así como noviembre y diciembre del 2012 más coberturas de tipos de interés, entendiendo los apelantes que la imputación de pagos correcta debe hacerse respecto a los cánones anteriores al 19 de abril de 2013, y no respecto de cantidades no reclamadas.

Consta en autos que la cuenta se cierra en abril de 2013, y a esa fecha se adeudaban las cuotas deoctubre de 2012 a marzo del 2013, como se dice en el mismo recurso de apelación (hoja 6).

El pago de esos 50.000 €, es posterior a la demanda, y se produce unos días antes de la celebración de la audiencia previa. Al margen de a qué cuotas los haya imputado la actora, lo cierto es que en la sentencia se dice claramente que se descuentan de la cantidad adeudada por todos los conceptos, pronunciamiento que ha devenido firme.

QUINTO.-Apartado d) del recurso.

La cláusula penal 11ª del contratoregula el incumplimiento y situaciones concursales, estableciendo que si la parte arrendataria incumpliera cualquiera de sus obligaciones, en especial la de satisfacer los cánones arrendaticios, la arrendadora podrá optar entre...B) declarar resuelto el contrato, exigiendo a la parte arrendataria que deje libre, vacuo, expedito y a entera disposición de la arrendadora el objeto del mismo, en el plazo máximo e improrrogable de un mes desde que la parte arrendataria hubiere recibido la indicada notificación notarial.En este caso la parte arrendataria deberá satisfacer a la arrendadora en el citado plazo de un mes una penalización del 10% del capital pendiente de amortización en aquella fecha, así como, obviamente, los cánones vencidos y no pagados y cuantos otros conceptos sean exigibles legalmente...

Pues bien entendemos que dicha cláusula es válida, establecida por las partes en virtud del principio de la libertad de pactos ( artículo 1255 del CC ).

La STS 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre (EDJ 2008/190092 ), 211/2009, de 26 de marzo (EDJ 2009/38160 ), 384/2009, de 1 de junio (EDJ 2009/120205 ) y 170/2010, de 31 de marzo (EDJ 2010/31648), entre otras.

En nuestro caso la cláusula penal se inserta en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC ,con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152 de dicho testo legal,esto es para garantizar el cumplimiento de la obligación principal cual es la de pagar los cánones arrendaticios y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Impago que se ha producido, por lo que es aplicable la cláusula penal debiendo abonar los demandados el 10% delcapital pendiente de amortización en aquella fecha, es decir a fecha de resolución del contrato, abril del 2013, que según el desglose de la actora (al folio 176) sería 120.212,78 €, cuyo 10% asciende a 12.021,27 euros,menos de lo pedido por este concepto, pues para computarse ese 10%, que es indemnización, no hay que incluir también el IVA.

Plantean los apelantes que hay una incorrecta valoración de la prueba, pues no cabe decir que a fecha marzo de 2013 la cantidad pendiente de pago asciende a 120.000 €, ya que no puede confundirse con el capital pendiente de amortizar, que no está vencido y por ello no se adeuda. Pero es que se están reclamando los cánones impagados.

Tiene dicho este tribunal en su sentencia de 2-9-2013 (nº 490/2013, rec. 200/2011 ) sobre el error en la valoración de la prueba lo siguiente : 'Como es sabido,la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, porla inmediaciónal deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, que aún debe ser completado refiriéndonos a la prueba testifical y de interrogatorio de parte, en el sentido de que las mismas son de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio y conforme a las reglas de la sana crítica, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 376 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien en este caso, entendemos que no se aprecia tal error valorativo en lo tocante a la aplicación de la condición general 11ª. Precisamente la falta de pago de los cánones permite a la arrendadora declarar resuelto el contrato antes del término del plazo pactado (aquí diez años desde marzo de 2006), tal y como se pactó en la estipulación 11ª, cuando por otro lado no se está reclamado otra cosa distinta de los cánones vencidos y no pagados (con sus intereses y comisiones por impagados) y el 10% del capital pendiente como penalización.

Según el anexo del contrato los cánones asciende a 3.550,44 € cada uno, que con IVA hace un total de 4.118,51 €, que por 6 daría una cifra de 24.711,06 €. Ahora bien si se añaden comisiones e intereses de demora el resultado es la cantidad de 25.427,18 €, según el desglose ya referido, que no ha sido desvirtuado por los apelantes.

SEXTO.-Respecto de los intereses de mora al tipo del 20,50%(incluidos en la cantidad de 25.427,18 €) se dice en el recurso que son usurarios. La sentencia concluye en el fundamento de derecho segundo que la parte demandada viene obligada al pago de las cantidades reclamadas, incluidos los intereses moratorios 'pues se pactaron libremente por las partes y no nos encontramos ante un contrato realizado con consumidores y usuarios'. El recurso se limita a calificar dichos intereses como usurarios, impuestos por la demandante, haciéndose eco de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria cuando señala que 'el interés de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'. Considera en definitiva que el interés de demora debe reducirse al 4,45% o a otro que la sala considere pertinente.

Efectivamente están pactados tales intereses en la condición general 16ª. Sin embargo no es aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios, por cuanto no tienen los demandados esta condición, ni estamos ante un préstamo hipotecario, ni el inmueble objeto del contrato es una vivienda, sino que se trata de una nave industrial, por lo que tampoco es aplicable la Ley 1/2013.

Por otro lado no puede entenderse que son abusivos pues como decimos no es aplicable la normativa sobre consumidores.

Sobre esta materia, así como sobre la aplicación de la ley de usura, procede mencionar parala SAP Málaga, secc 4, de fecha 21-10-2015 , que dice lo siguiente:

'SEGUNDO.- Las partes apelantes reiteran en esta alzada la solicitud de nulidad de la cláusula contractual sobre intereses moratorios, establecidos al tipo del 29% anual.

La decisión judicial se basa en la no concurrencia en el ejecutado de la condición de consumidor, lo que excluye la posibilidad de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en la que se funda la denuncia de abusividad de los intereses moratorios de la póliza de arrendamiento financiero de litis...., se expresa por la Juzgadora a quo la inaplicación de la Ley de Usura a los intereses moratorios, al limitarse el ámbito de dicha ley a los intereses remuneratorios.

Las consideraciones de la Juzgadora a quo son plenamente compartidas por esta Sala, al igual que las conclusiones que de ellas se extraen en la resolución apelada, en el sentido de rechazar la nulidad por abusiva, de la cláusula contractual sobre intereses moratorios establecida en el contrato de préstamo objeto de ejecución. Consideraciones jurídicas que no han quedado desvirtuadas por la parte apelante.

En este orden de cosas, y a mayor abundamiento, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la STS de 30 de abril de 2015 :

'1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario (Fundamento de Derecho Quinto)'.

A mayor abundamiento esta Sala igualmente respecto de laposición procesal de los fiadoresde este tipo de préstamos ha establecido, entre otros, en su Auto de fecha 15 de junio de 2015, dictado en el Rollo de apelación nº 191/2014, lo siguiente:

La ejecución se despacha, como se ha dicho, con base en un contrato de préstamo que tiene por objeto saldar las deudas de la entidad...S.A., para la compra de servidores informáticos con los que desarrollar su actividad, por lo que ha de reputarseun negocio celebrado entre profesionales, que no es objeto ni de la legislación sobre consumo ni de la directiva 93/13/CEE, por lo que no son de aplicación estas normas ni los criterios tuitivos que, en interpretación de las mismas se han asentado por la jurisprudencial, muy destacadamente por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se condensa en la sentencia de 14 de marzo de 2013 en lo que se refiere a la abusividad de las cláusulas sobre intereses moratorios o vencimiento anticipado, sobre las que se basa parte de la oposición formulada, de modo que rige en este caso el principio de libertad contractual entre las partes, con arreglo al artículo 1.255 del Código Civil , siendo improcedente el planteamiento de la nulidad de estas cláusulas contractuales, incluso por la fiadora, personas física, porque aunque las obligaciones de los avalistas tengan un carácter abstracto, y en consecuencia, sean independientes de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que el aval de una persona física otorgado para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella (en este sentido STJUE, Sala Primera, Sentencia de 14 de marzo de 2013 asunto c-419/2011 y AAPP Barcelona, Sección 14 ª, Auto de 28 de octubre 2005, rec. 302/2005), habiendo de presumirse la existencia de esos vínculos, al no haberse acreditado cual es la composición del capital de la empresa ni sus cargos directivos, habida cuenta que la otra ejecutada es administradora de la misma'.

Sin embargo en este caso tenemos que los demandantes consignan 50.000 € tras la demanda, que cubre, entre otros conceptos, los cánones impagados en los que ya se incluyen los intereses de mora. En consecuencia no cabe declararlos ahora nulos, sin que se hayan devengado mas intereses, pues en definitiva dicho pago cubre la totalidad de lo estimado como deuda a favor de Caixabank.

En cuanto a losfiadoresviene obligados también al pago. En la póliza de fianza se dice que se trata de tres matrimonios y que afianzan solidariamentetodaslas obligaciones asumidas en dicha escritura por la arrendataria ante La Caixa, en especial el pago de los cánones incluida la cuota del IVA que grava los mismos, con renuncia a los beneficios de discusión, división y orden, constando en la escritura de arrendamiento financiero que interviene comoadministrador único de M y D don Juan Enrique .En cuanto a la indemnización de la estipulación 14ª, nada hay que decir, pues como se verá a continuación el fallo de la sentencia no la recoge, pronunciamiento que ha devenido firme.

No les exime de su responsabilidad el que no hayan recibido los burofaxes remitidos por la actora sobre resolución del contrato y de requerimiento de pago, todos ellos enviados a los domicilios que aparecen en el contrato, sin que conste su modificación. Han resultado en unos casos rehusados (por don Jose Ángel y por doña Trinidad ); desconocidos (por don Juan Enrique , que actúa como representante de la mercantil, y también en relación a doña Carla ); dirección incorrecta respecto a don Cornelio y entregado el enviado a doña Marisa , siendo estos cónyuges con régimen económico matrimonial de gananciales.

SÉPTIMO.-El apartado e)del recurso versa sobrela condición 14ª del contrato, que está referida a la restitución de la posesión, reclamando la actora 244,85 € al día, por cada día de demora en la entrega, cantidad que consideran no justificada así como tampoco el periodo temporal que abarcaría, concluyendo que es una cláusula abusiva también, al ser unilateral e impuesta, por lo que no procede esta indemnización.

Efectivamente este importe no está en el desglose de la parte actora, ni se justifica la cantidad. Sin embargo, la sentencia no estima este concepto, sin que la actora haya disentido de ello mediante el oportuno recurso, por lo que debemos considerar esta cuestión fuera del fallo y fuera del recurso, sin que quepa ahora su discusión.

Por todo lo anterior se estima en parte el recurso, se ratifica la resolución del contrato, la cancelación de inscripción y la puesta a disposición del inmueble, a los que se refiere el apartado a) de la sentencia. Y en cuanto al apartado b) se condena a los demandados al pago de las cuotas vencidas por importe de25.427,18 €(que ya incluyen intereses de mora y comisiones) así como al pago de12.021,27 eurosen concepto de cláusula penal, cantidades liquidas a compensar con el abono hecho a la actora de 50.000 €, por la parte demandada, con posterioridad a la demanda.

OCTAVO.-Las costas causadas en la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC . No se hace expresa imposición de las costas de este recurso, que se acoge en parte, en aplicación del art. 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de M y D Moldeo y Diseño S.L., D. Jose Ángel , don Cornelio y doña Marisa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, de fecha 16 de abril de 2015 , que se revoca en el sentido de:

1.-Estimar parcialmente la demanda promovida por Caixabank S.A. contra M y D Moldeo y Diseño S.L., D. Jose Ángel , don Cornelio y doña Marisa , así como contra doña Trinidad , don Juan Enrique y doña Carla ,

2.- Ratificar el apartado a) del Fallo de la sentencia.

3.- En cuanto al apartado b) se condena a los demandados al pago de la cantidad de 37.448,45 € sin intereses, que deberá compensarse con la cantidad de 50.000 € abonada por la parte demandada.

4.- No imponer las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0741-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe