Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1429/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142M20120000609
Recurso de Apelación Civil 1429/18
Autos de: Concursal - Sección 6ª (Calificación) 52806/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 478/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 10 de mayo de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por D. Adrian Y 'CASAS DE CORDOBA, S.L.' representados por el Procurador D. Ramón Roldán
de la Haba, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Acosta Palomino, siendo parte apelada D.
Andrés representado por el Procurador D. David Franco Navajas, bajo la dirección jurídica del Letrado D.
Francisco Javier Sánchez Rodríguez, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 'CASAS DE CORDOBA, S.L.'
representado por el Administrador Concursal D. Baltasar y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de adscripción territorial destinada en calidad de refuerzo en el Juzgado Mercantil n. º 1 de Córdoba, el día 10 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de CASAS DE CÓRDOBA S.L. y procede igualmente: - Determinar como persona afectada por la calificación al administrador único de derecho dicha entidad D. Adrian - Decido inhabilitar al citado administrador por un periodo de CUATRO AÑOS para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

- Declaro la pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa.

- Decido condenar y condeno al citado administrador a que abone a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

- Con expresa imposición de costas de la calificación al administrador único de la sociedad.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Adrian Y 'CASAS DE CORDOBA, S.L.' que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 29 de junio de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .-La sentencia anterior calificaba el presente concurso como culpable en esencia, al reputar acreditado el incumplimiento relevante por la entidad concursada CASAS DE CORDOBA SL, y su responsable administrador, de los deberes de contabilidad - art.164.2.1 LC -, de solicitud oportuna concursal - art-165.1.LC -y de colaboración con la administración concursal (en adelante AC) - art.165.2 LC -, reconociendo en coherencia como persona concreta afectada por la calificación a D. Adrian , administrador único de la entidad, con las consecuencias legales que se reputaron oportunas, y en particular la inhabilitación especial del mismo por cuatro años y condena solidaria del entero déficit concursal, con expresa imposición de costas al mismo.

Por la representación correspondiente tanto de la entidad como del referido administrador se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba e insuficiencia de la misma en la resolución recurrida que no recoge la problemática real de la entidad, dedicada a la intermediación inmobiliaria y en el contexto de una crisis inmobiliaria general desde el año 2008 conocida de todos, que ha ido haciendo frente a sus deudas aun con retrasos hasta que por un acreedor se instó el concurso y a partir de entonces la sociedad, que podía haber tenido solución, se deterioró por completo y ya no se recuperó. Destacándose por la propia AC desde su informe inicial, y asi considerado judicialmente en relación a la petición de medidas cautelares en contra del administrador, la realidad de un superávit patrimonial ( 507.239,34€), como se recogió en el auto de 29 de mayo de 2014, sin que se acordara por ello la medida cautelar interesada por la AC. Y respecto de las concretas causas de culpabilidad apreciadas en la instancia se opone, en cuanto al incumplimiento en materia de contabilidad, que la misma existe fue formalmente elaborada y entregada a la AC; en cuanto al incumplimiento de la solicitud concursal, que se contradice por el superávit aludido en 2014; y en cuanto al u¡incumplimiento del deber de colaboración que ya se reconoce en sentencia que no incidió en la agravación de la insolvencia, por lo que tampoco puede ser causa de culpabilidad. Así ademas y respecto de la condena del administrador, que dada la falta de mejor graduación y de individualización de la misma, la inhabilitación especial no debiera superar el minimo legal de dos años y la sanción por déficit concursal no superar el 50% del mismo.

Por la Administración concursal se manifestó expresa oposición a los anteriores recursos, en los términos de su escrito de autos.

El Ministerio fiscal no hizo valer alegaciones, o obstante el traslado de los escritos efectuado en autos.



SEGUNDO .- Como viene reconociendo el Tribunal Supremo, el régimen considerado en la ley Concursal en orden a la declaración de la culpabilidad de un concurso, atiende a dos criterios elementales, estableciendo una clausula general y un numerus apertus de determinados supuestos de presunciones con distinto alcance, así y como dice la Sentencia del TS de 10 de abril de 2015 ' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad : el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia... '.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 aclara que ' el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso. La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable» .

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2° prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, el art. 172 bis previene que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a quienes hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación 'a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.



TERCERO .- De la revaloración de lo actuado y de la prueba objeto de las presentes, cabe anticipar que se valora por esta Sala de conformidad esencial con la resolución recurrida, pues de un lado no cabe desconocer los hechos que sustancialmente sustentan la calificación culpable del concurso de autos, advirtiéndose de otro la elemental correspondencia del alcance de tales hechos y causas de culpabilidad que sustentan con el resultado sancionatorio acontecido, asi refrendado en la instancia por el Ministerio Fiscal, y sin que hubiere resultado anterior contradicción alguna de sobre los mismos por los ahora recurrentes, que han permanecido en situación de rebeldía procesal hasta el presente recurso, y como se pasa a exponer.

Asi y de un lado, y en cuanto a las causas de la culpabilidad concursal en la entidad de autos, y como refiere la AC, aludiendo al defecto de contabilidad, que la formalización sobrevenida de cuentas y regularización registral realizada constante el concurso, no desdeñaba de ningún modo, la denuncia inicial por falta de toda constatación de las mismas, y por el defecto de deposito de las mismas desde el año 2009, que comportaba ya de suyo un funcionamiento irregular de la entidad en el trafico económico, con la consiguiente ocultación de su real y fiel situación financiera contable frente a terceros, en unos momentos ademas que concurren con el devenir de insolvencia estructural de la sociedad, con el arrastre de fondos propios negativos de la entidad desde 2010 (-212.689,51€), y que ha avocado a la final declaración concursal de la misma, pero notoriamente, además, mas allá del tiempo prudencial que le era exigible a la misma ex art. 5 LC y 367 LSC, al resultar la declaración concursal, y a instancias de acreedor, como concurso necesario ordinario, con fecha de 3.12.2013.

La referencia al superávit patrimonial que expresamente se opone en la alzada, resultaba también claramente explicada por la AC, al reputar aquella cuantía destacada, una mera consideración en su informe provisional hecho valer en autos al amparo del art 75 LC , y sobre la base, además, a un activo ficticio o incierto (derechos de cobro contingentes finalmente incobrables y valores contables de participaciones en otras entidades, de las que forma parte la concursada, pero que meramente reflejaban un valor nominal y no real).

Lo que se considera por otro lado, y en relación a la insuficiencia probatoria asímismo reprobada, y como así resulta expresamente de la resolución recurrida, conforme a las reglas ordinarias de la carga de la prueba en el contexto de las presunciones y preceptos legales que amparan cada titulo de imputación de culpabilidad, es que así particularmente tanto en relación al defecto de solicitud concursal como al incumplimiento del deber de colaboración con la AC, lo que se destacaba no era ya solo la falta de negativa de los hechos alegados ( art 405.2LEC ), que hacía igualmente extemporánea la diatriba en esta alzada, sino singularmente, la falta de acreditación, a instancia de los recurrentes, como le era exigible, de la ausencia de incidencia alguna de tales defectos en la agravación de la insolvencia que el déficit patrimonial resultante del concurso encierra. Y sin que se haga por la parte recurrente tampoco, frente a tal consideración, anterior discriminación de menor porcentaje sobre el mismo, que hubiere de redundar en una mayor individualizacion o gradación de la pena y condena que igualmente controvierte. Asi también no dice la sentencia, como erróneamente entienden los recurrentes, v.gr, que el incumplimiento del deber de colaboración ' no incidió en la agravación de la insolvencia' , sino que lo que dice es que no se ha acreditado, a su instancia, que tal incumplimiento 'no incidió en la agravación de la insolvencia', que es distinto.

En el supuesto de autos, y dada la culpabilidad reconocida del presente concurso resultaban por lo expuesto irrelevantes las alegaciones genéricas de la recurrente sobre la falta de mejor acreditación de la graduación culpable en el mismo y de individualización de la sanción económica resultante, pues ya se consideran de modo elemental, a tales efectos, la entidad misma de los hechos y la pluralidad de los mismos, con la responsabilidad consiguiente del administrador de la entidad, que fundaban por ello tanto la pena de habilitación legal mas allá del mero minimo legal, como la entera responsabilidad concursal resultante.

Téngase en cuanta que la reprobación en el caso se hace extensiva, no solo al defecto de cuentas y contabilidad reputado ( art.164.2.1ª LC ) -que el el caso no es de una irregularidad concreta, sino la absoluta y general derivada de la inexistencia misma de contabilidad desde el año 2009, con infracción notoria por ello, de lo dispuesto en los artículos 25 y siguientes del código de Comercio que disciplinan esta materia, al margen su incidencia fiscal-, sino también la dejación en la atención al deber de solicitud concursal señalado ( arts 165.1ª LC ), y entero déficit patrimonial resultante de las actuaciones, por la incidencia directa y absoluta que se valora de aquel actuar al margen de los elementales deberes de diligencia empresarial señalados( art. 164.1 LC ), y con el carácter propio de la responsabilidad empresarial y por tanto de modo solidaria (art. 365 LSC).

Por todo lo cual procedía la desestimación de los recursos de de apelación interpuestos.



CUARTO .- En materia de costas procedía igualmente su imposicion a las recurrentes, según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad CASAS DE CORDOBA SLD. Leovigildo y de D. Adrian , frente la sentencia dictada el 10 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba que se confirma con imposición de costas a los recurrentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.