Sentencia Civil Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 112/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-92/000710

R.menor cuantía 112/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Getxo)

Autos de J.menor cuantía 310/92

SENTENCIA Nº 479

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a veinte de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio de menor cuantía nº 310/92 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo y seguido entre partes: como apelante: D. Severino Y Dª Juliana representados por la Procuradora Sra. Paula Basterreche ARcocha y dirigidos por el Letrado D. Juan Martín Alonso; y como apelados: Dª Regina , Dª María Inés , D. Victor Manuel , D. Celso , Dª Felisa , D. Gabriel , D. Justo Y Dª Noemi en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 18 de febrero de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO:QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante D. Severino Y Dª. Juliana contra los codemandados D. Gabriel , Dª. Regina , D. Victor Manuel , Dª. María Inés , D. Justo , Dª. Noemi , D. Celso Y Dª. Felisa , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de todos los pedimentos contra los mismos dirigidos en vía civil; con imposición de costas a la parte demandante.

Procedase al alzamiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda acordada mediante providencia de fecha 25 de septiembre de 1992.

Notifíquese esta resolución a las partes. Contra la presente cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días desde la notificación de la misma del que conocerá la Audiencia Provincial de Bizkaia en los términos previstos en la LEC.

Así por esta mi resolución, juzgando en primera instancia, lo acuerdo, mando y firmo."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Severino Y Dª Juliana , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 112/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 15 de junio de 2010 se señalo el día 22 de septiembre de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la Sentencia dictada en la instancia al considerar que las conclusiones que establecen son ilógicas, no resultantes de una valoración conjunta de la prueba practicada en el procedimiento; en su defensa sostiene y mantiene que la acción principal ejercitada en demanda es la referida a la nulidad absoluta de los contratos de compraventa suscritos entre los demandados y de constitución de hipoteca siendo así que al no existir causa legal y lícita tales contratos son nulos de pleno derecho; en su escrito en apoyo de tal alegación efectúa un repaso a los razonamientos de la Sentencia para fundar su petición de declaración de inexistencia de causa lícita; y por ende, la estimación de la acción de nulidad ejercitada, resaltando los datos no atendidos por la juzgadora de las relaciones de amistad y familiares entre los demandados transmitentes; la suscripción de los contratos en una unidad de acto o en su caso mediando un corto espacio de días así como la inexistencia de precio ni pago alguno por los compradores. Datos acreditados y probados en los autos que deben ser tenidos en consideración a ponderar como notas distintivas para establecer la falsedad de la causa del contrato insistiendo en su petición de nulidad absoluta de los mismos.

Desgrana las declaraciones de los demandados en el acto de juicio y constata la acreditación de los extremos anteriormente expuestos para razonar que es evidente que lo que se pretende presentar como una venta en garantía o transmisión fiduciaria de aseguramiento no lo es; en cuanto que el mismo día 11 de septiembre de 1992 realizan los Sres. Celso y D. Gabriel una serie de actuaciones que salvaguardaban suficientemente la recuperación del crédito que en su caso se alega, como causa existente para efectuar la transmisión de la vivienda siendo la finalidad sostenida por aquellos sustraer estos bienes del ámbito patrimonial de los Sres. Severino y Eusebio .

De forma subsidiaria plantea el apelante la acción de rescisión de los contratos por fraude de acreedores. Al respecto de esta acción considera que el razonamiento de la juzgadora no es de aplicación porque partiendo de la doctrina que igualmente se colige de su fundamentación; es lo cierto que, el Tribunal Supremo entiende que solo hay vinculación de lo declarado en proceso penal al ámbito del proceso civil cuando se dice que los hechos denunciados no son constitutivos de delito; siendo que en este caso la Sentencia penal que la juzgadora entiende resuelve la cuestión, no absuelve por inexistencia de hechos sino por falta de prueba de que los hechos constituyan delito; y ello porque es evidente que el ánimo defraudatorio civil nos es coincidente con el dolo penal y por ende ser susceptible de prueba en que es constatado el dolo civil.

De tal forma que acreditado que existía un piso y que se realizaron actos de disposición sobre el mismo cuando fue requerido el transmitente de nulidad de la venta vendiendo a tercero , concurrió un único ánimo de defraudar y causo evidente perjuicio a su defendido. De lo que insiste en que se declare la nulidad de los contratos con rescisión de las compraventas efectuadas y nulidad de la hipoteca que se había constituído sobre la misma; y que los bienes vuelvan al patrimonio de la Sra. Regina y se abone a los actores la cantidad de 72.121,45 euros más los intereses legales y se entregue en permuta el piso objeto del mismo.

SEGUNDO .- No puede ser dejado de reseñar que como bien conocen las partes la Audiencia Provincial Sección 5ª ha resuelto recientemente -en fecha 30 de septiembre de 2010- el recurso de apelación interpuesto contra los mismos demandados y dirigido contra los mismos por la misma dirección letrada que en este proceso defendió los intereses de los aquí actores y que igualmente articuló defensa en relación con otros litigantes que consideraban igualmente perjuidicados sus derechos; y ello se recuerda en cuanto la cuestión fundamental de resolver en esta alzada resulta idéntica en alegaciones y formulación de los motivos de defensa en los derechos que interesa la parte apelante y que por ende se insertarán párrafos que se contiene en aquella resolución por ser necesarios para proceder a la contestación de los motivos mantenidos en este recurso. Así en relación a la nulidad absoluta pretendida con carácter fundamental en este proceso, y de las transmisiiones que dice haber en su perjuicio y de las que interesa tal declaración de nulidad cabe reseñar que la parte actora en su demanda, y así lo reitera en esta alzada, entiende que en relación con el inmueble objeto de permuta en el contrato privado de fecha 7 de marzo de 1990 y por el que se obligó a construir por la Sra. Regina en la nueva edificación de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de las Arenas, se ha perjudicado su derecho a obtener su entrega mediante la realización de una serie de contratos (compraventa de 9 de junio de 1992 entre Gabriel , en nombre de su esposa como vendedor, y Victor Manuel , como comprador; compraventa de 11 de septiembre de 1992 entre Victor Manuel , como vendedor a través de Gabriel , a quien había conferido poder días antes, y Celso , (como comprador), y la constitución de cargas que se inscriben antes de la transmisión (constitución de hipoteca sobre la piso en garantía de un préstamo con fecha 15 de setiembre de 1992, por parte de Victor Manuel a favor de Justo y su esposa María Inés ), y que sostiene el apelante que en realidad carecen de causa por ser la misma inexistente o ilícita, pues no hay, se dice, la más mínima constancia de pago alguno de precio, como lo admiten los sucesivos compradores demandados, aludiendo a entregas de dinero al Sr. Gabriel para inversiones, cuando de lo actuado se deduce que entre todos ellos se daban relaciones de anturaleza familiar o comercial, participando en sociedades los unos con los otros, actuando en ocasiones como meros testaferros, a lo que se une que los contratos se han dado en un breve lapso de tiempo (venta, capitulaciones matrimoniales con cambio de régimen económico matrimonial...), que el supuesto precio indicado en ellos no es real, se altera y se reduce en poco espacio de tiempo..., que no hay datos de préstamo alguno...;

Y decimos que desde un punto de vista doctrinal, cuando nos enfrentamos a la pretensión de una declaración de nulidad absoluta de los contratos por simulación, esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 15 de marzo de 2007 ha reflexionado lo siguiente:

"Esta Sala en reiteradas resoluciones ha declarado que la acción de simulación, la cual exige para su eficaz ejercicio que quien actúe procesalmente con dicha finalidad tenga un interés jurídico protegible por el órgano judicial, y que se ve afectado por la realización de un contrato carente de causa, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, en la que las partes de común acuerdo, y con el fín de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación en voluntad distitna de su interno querer, de ahí que también se considere para algunos un vicio de la declaración de voluntad ( T.S. 1ª S. 14 de marzo y 1 de septiembre de 1994 ; 8 de febrero de 1996 ).

A la simulación contractual no se opone el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público. Mas frente a la seguridad que la fe notarial otorga, se exige que por quien se opone a ella, se acredite la veracidad de sus manifestaciones de existencia de tal simulación, por cualquiera de los medios de prueba que la Ley le otorga, incluída la prueba de presunciones, pues por la propia naturaleza de la cuestión, sólo mediante esta calse de prueba, puede acreditarse la ausencia de causa, dada la intención ocultista de los interesados, que hace dificil la existencia de prueba directa ( T.S. 1ª S. 27 de junio y 30 de julio de 1996 y 20 de idiciembre de 1995, entre otras).

Esta doctrina se reitera en resoluciones recientes del Tribunal Supremo, Sala Primera, como las Sentencias de 3 de noviembre de 2004 , 22 de julio de 2003 y 27 de noviembre de 2000 ".

De lo razonado compartimos con la juzgadora que no puede precidarse la nulidad porque medió claramente una causa en las distintas transmisiones y ello es así porque a pesar de que como mantiene el apelante claramente se ve que el Sr. Gabriel junto con sus socios fabricó un entramado de sociedades dirigidas a la construcción, es lo cierto que concurrían conductas reflejadas y acreditadas las entregas de dinero cuyas garantías y avales se constata mediante la entrega de inmuebles; circunstancia que se sustenta y así se declara probado en el proceso penal previo que concurrió a este procedimiento, y de cuyos efectos vinculantes posteriormente analizaremos; es admitido como hecho acreditado que existió un negocio fiduciario cum creditore siendo ésta la causa de afianzamiento del débito contraído; sin que el mero hecho de existir vínculos societarios y familiares entre los intervinientes, pueda per se, encuadrar actos creados en perjuicio de acreedores más cuando es acreditado sin género de dudas que respecto del resto del inmueble se escrituraron viviendas a favor de sus propietarios sin problema alguno.

Reiterando como refiere la Sentencia de la Sección Quinta que ahonda en la existencia de causa la declaración de la Sentencia penal de existir una doble venta de la que hace responsable y con efectos indemnizatorios a favor de los ahora apelantes a uno de los demandados Gabriel , porque dicha figura contractual resulta de imposible existencia si en su caso hubiera contrato simulado o inexistente y ello porque en razón a lo declarado por el Tribunal Supremo."

Cuando consideramos lo que implica la figura de la doble venta, debemos atender a lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus Sentencias, así:

a.- En la Sentencia de 14 de mayo de 2008 se dice:

"La STS del Pleno de la Sala de 7 de septiembre de 2007, rec. 3150/2000 , ha fijado como doctrina jurisprudencial la siguiente:

1) Que la aplicación del art. 1473 C.C . no exige el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica (proximidad en el tiempo)" entre las dos o más ventas en conflicto.

2) Que el art. 1473 C.C. es aplicable al supuesto en que se consuma la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradición material (art. 1462 I CC ) y, sin embargo, la propiedad acaba perteneciendo a quien compró luego la misma cosa mediante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, art. 1462 II CC ), e inscribió su adquisición en el Registro.

3) Que así se logra la concordancia del artículo 1473 CC con los arts. 606 y 608 CC y con la LH: con el art. 34 LH , si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición, y con el art. 32 LH , si la finca no estaba inscrita.

La aplicación de esta doctrina al caso examinado conduce a la conclusión de que las argumentaciones sobre la consumación de la transmisión por tradición instrumental o entrega mediante escritura pública en favor del adquirente no son obstáculo a la falta de protección del tercero hipotecario si no concurre buena fe, en aplicación conjunta de los artículos 3__h6_1276art>1273 CC y 34 LH, por lo que no se aprecia la infracción denunciada.".

.- En la Sentencia de 7 de septiembre de 2007 , en la misma línea ya fijada por la de 5 de marzo, establece:

"1º El artículo 609 del Código Civil dispone que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten, además de por donación y por sucesión testada en intestada, "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición".

2ª La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en señalar que dicho precepto responde al modelo de transmisión mediante título (el contrato) y modo (la tradición), de suerte que la transmisión y correlativa adquisición no se producen por el solo acuerdo de voluntades de finalidad traslativa, cuyo prototipo es la compraventa.

3ª En consecuencia, lo que importa para la transmisión del dominio mediante compraventa no es el pago del precio, sino que el contrato o acuerdo de voluntades venga acompañado de la tradición en cualquiera de las formas admitidas en derecho. Para que no sea así, esto es para que el impago de todo o parte del precio pueda influir en la transmisión del dominio, será preciso que así se haya pactado expresamente en el propio contrato de compraventa, ya mediante una reserva de dominio a favor del vendedor, ya mediante una condición resolutoria, cuya respectiva constancia registral sí afectará al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

4ª El artículo 1473 del Código Civil no altera el sistema transmisivo mediante título y modo, sino que ante la anomalía de dos o más ventas de una misma cosa por su propietario, es decir, por quien en principio tenía poder de disposición, ofrece una serie de soluciones, según los casos, al estricto problema de cuál de los dos o más compradores vencerá definitivamente en la controversia sobre el domincio de la cosa comprada, pues no debe olvidarse la ubicación del artículo 1473 precisamente en la Sección del Código que trata "De la entrega de la cosa vendida", dentro del capítulo correspondiente a las obligaciones del vendedor.

5ª En la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 1473 del Código Civil cabe advertir un importante cambio de orientación a partir de los años 90. Mientras hasta entonces no hubo inconveniente en aplicarlo para resolver los conflictos planteados por dos ventas separadas entre sí incluso por más de diez años ( SSTS 6-12-62 y 13-4-93 ), y lógicamente también por menos tiempo ( STS 4-3-88 ), en los años 90 se impone el criterio de excluir de su ámbito la denominada "venta de cosa ajena", entendiendo por tal no aquélla en que el vendedor no propietario se obliga a entregar la cosa, sino la segunda venta de una misma cosa por quien, habiendo sido su propietario, ya se la ha vendido y entregado anteriormente a otro.

En suma, para poder aplicar el artículo 1473 del Código Civil empieza a exigirse el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica" entre las dos ventas: si concurre, se dará un caso de "doble venta" a resolver aplicando dicho precepto, si no, se dará un caso de "venta de cosa ajena", excluido de su ámbito de aplicación ( SSTS 8-3-93 , 25-3-94 y 30-12-05 entre otras muchas). Es más, en algunas de las sentencias de esta Sala se niega también la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria a favor del segundo comprador porque su adquisición habría sido nula o inexistente, conforme al artículo 33 de la misma Ley , por falta de objeto o por falta de poder de disposición del vendedor (así, SSTS 10 y 16-6-03 y 25-5-06 , aludiendo incluso la primera de ellas a la plena consumación de la primera venta "por pago íntegro del precio y entrega de la cosa").

Lo que acaba sucediendo, así, es que un mismo concepto, "venta de cosa ajena", se aplica a dos figuras diferentes: una perfectamente compatible con nuestro sistema de compraventa consensual, en que el vendedor no propietario se obliga a procurar al comprador la entrega de la cosa para lograr el efecto traslativo, y otra anómala, que incluso puede llegar a constituir delito de estafa tipificado en el artículo 251-1 del Código Penal , necesitada por ello de reglas específicas, en la que quien era propietario vende la cosa y luego se la vende a otro. En la mayoría de los casos la primera venta suele ir acompañada de tradición material, mediante entrega de la posesión, y la segunda de tradición instrumental, mediante el otorgamiento de escritura pública que, permitiendo la inscripción registral, adolecerá sin embargo de la irregularidad, en cuanto tradición instrumental, de la falta de poder de disposición del transmitente. Mucho más raro en la práctica será, en cambio, el puro conflicto entre títulos contemplado en el último inciso del párrafo tercero del artículo 1473 .

6ª A partir de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo del corriente año (recurso núm. 5299/99), dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende.

Como en esa misma Sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma Ley podrá impedir la aplicación del artículo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley Hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la Sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso núm. 4490/99 ), sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita.

Además, la Sentencia de 20 de marzo del corriente año (recurso núm 1098/00), que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, "en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormetne y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a nom domino" por el juego de los artículos 34 de la Ley Hipotecaria y 464 del Código Civil.

7ª De lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable periodo de tiempo; dicho de otra forma procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica" entre las dos o más ventas en conflicto. De un lado, porque el propio precepto ya prevé que el primer comprador haya tomado posesión de la cosa antes que el segundo , consumándose por tanto la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradición material (artículo 1462 del Código Civil, párrafo primero ), y sin embargo la propiedad acaba perteneciendo a quien compró luego la misma cosa mediante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, artículo 1462 del Código Civil, párrafo segundo ), e inscribió su adquisición en el Registro.

De otro, porque así se logra la concordancia del artículo 1473 del Código Civil tanto con los artículos 606 y 608 del propio Código como con la Ley Hipotecaria: con su artículo 34 , si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición; y con su artículo 32, si la fina no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria , según se desprende de la Sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1962 anteriormente citada. Y por último, porque de esta forma se acomoda también la interpretación del artículo 1473 del Código Civil al antecedente legislativo representado por la Ley Hipotecaria de 1861 y su artículo 23 , cuyo contenido se corresponde con el del artículo 32 del cigente texto refundido de 1946 .

Se comprende mejor, así, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1961 cuando indicaba que el comprador que no inscribiera la venta "aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción", pues no se trataba de negar la oponibilidad frente a todos de un derecho real como es el de propiedad, sino de que prevaleciera la seguridad jurídica fomentando la inscripción."

TERCERO .- Relacionado directamente con lo razonado en el Fundamento anterior es de recordar qué efectos produce la Sentencia penal absolutoria sobre los mismos hechos, conforme a lo que de modo reiterado ha declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, "pues como estableció su Sala Primera, en el Auto de 30 de enero de 2001 "... según reiterada doctrina legal (de la que son ejemplo reciente las Sentencias de 23 de marzo , 24 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999 ), en que sólo produce el efecto de cosa juzgada la declaración de no haber existido el hecho de que la acción civil hubiera podido nacer, de conformidad con el precepto del párrafo primero del art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta doctrina no resulta aplicable al caso de autos, pues la resolución recaída en el proceso penal no niega la existencia del hecho que constituye la "causa petendi" del proceso civil, tal y como pretende el recurrente, sino que considera que tales hechos no son constitutivos de delito. Por lo tanto, y como la declaración de falta de ánimo defraudatorio (penal) en una Sentencia (absolutoria) dictada por el orden jurisprudencial penal no impide que el orden jurisdiccional civil pueda, con valoración libre de lo actuado ante el mismo, apreciar una situación de fraude de acreedores (civil), es por lo que decae el motivo, siendo doctrina de esta Sala que la inexistencia de conducta punible no excluye necesariamente la realidad de un ilícito civil siempre que resulte demostrado ( Ss. de 30-12-1981 , 8-12-1988 , 15-10-1990 , 14-5-1991 y 10-12-1992 )".

Es más, merece mención especial lo declarado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos en su Sentencia de 22 de marzo de 2000 , en la que al analizar la presente cuestión declara "los efectos que la Sentencia absolutoria penal tiene en el subsiguiente proceso civil, fuera del supuesto de declaración de no haber existido los hechos de que la acción civil hubiera podido nacer, y en cuando disposición expresa del legislador -artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - no impiden entrar en el posterior proceso civil, aunque los pronunciamientos contenidos en el primer fallo y fundamentalmente los contenidos en la declaración de hechos probados, puedan condicionar lo que se resuelva en el juicio civil. A tal efecto, debe recordarse una reiterada doctrina del Tribunal Constitutcional de que, "ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que hemos afirmado que no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la S.T.S 77/1983, de 3 de octubre , tuvimos ocasión de sostener que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor o no lo fue". Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9-3 de la C.E .. Pero, en cuando dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría asimismo, el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 del C.E . ( SS. del T.C. 77/1983, de 3 de octubre ; 62/1984 de 21 de mayo ; 158/1985, de 26 de noviembre ; 159/1989, de 6 de octubre ; 35/1990 y 204/1990, de 1 de marzo y 30 de octubre: 367/1993, de 13 de diciembre , 30/1996, de 26 de febrero ". Bien entendido que esa vinculación no es total y absoluta, en cuanto es factible que el Tribunal Civil pueda llegar a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal Penal, como también ha mantenido la jurisprudencia constitucional cuando como en la S. T.C. 209/1999, de 29 de noviembre (F.J. 3º), se dice: "Como se lee en la S.T.C. 89/1997, ded 5 de mayo (F.J. 3) "Este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar en anteriores ocasiones que resulta constitucionalmente legítimo que el ordenamiento establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la prioridad de una jurisdicción sobre otra ( S.T.C. 158/1985, de 26 de noviembre ); que no existiendo norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un concreto orden constitucional el conocimiento de la cuestión prejudicial, "corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente, de la potestad que les confiere el art. 117,3 C.E ., decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan" (SS. del T.C. 70 y 116/1989, de 20 de abril y 22 de junio; y 141/1994, de 9 de mayo ) y que, como regla general, carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos jurisdiccionales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, "los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador" entre los diversos órdenes jurisdiccionales ( SS. del T.C. 158/1985 de 26 de noviembre ; 70/1989 de 20 de abril ; y 30 y 26 de febrero y 15 de abril de 1996 )."

CUARTO .- Así las cosas no pueden ser obviados los pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sección 2ª, en relación a estos hechos, de fecha 28 de junio de 2002, que por reproducidos tanto en la Sentencia apelada como en la siempre insertada dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia nos remitimos; y la conclusión que se extrae de los hechos declarados probados en aquella resolución la transmisión que se efectuó realmente por el Sr. Gabriel al Sr. Victor Manuel resultaba válida en cuanto que a los actores no se les había entregado su piso en tanto en cuanto que si bien se había pactado la transmisión a su favor permutando el que entregaban por otro de nueva construcción la entrega no se había consumado a favor de los ahora apelantes; y por ende al contrario el Sr. Victor Manuel sí adquirió de quien era titular registral y en su caso la invocación de que anteriormente se transmitió a favor de los actores no puede ser admitido que concurría tal falta de buena fe en cuanto que este Sr. Victor Manuel en la sociedad que participaba con el Sr. Gabriel no era la sociedad que construía el edificio donde radica el piso objeto de autos; recordando que se había efectuado por el Sr. Gabriel ) todo el entramado negacial dirigido a construir edificios en diferentes lugares y a través de distintas sociedades en las que no participaban siempre todos los demandados; estos hechos igualmente se sostienen en la Sentencia penal que exlcuye la existencia de consentimiento de tal actuación en perjuicio de los actores.

QUINTO .- Seguidamente procede resolver la acción subsidiariamente ejercitada de rescisión por fraude de acreedores; al respecto reseñar que la parte actora en su demanda, y que ahora reitera en esta alzada, entiende que de no darse la nulidad de los contratos de compraventa y de constitución de hipoteca, ni tampoco las consecuencias de la doble venta por ella pretendida, sin duda, lo que estaríamos es ante un supuesto de rescisión de los contratos por fraude de acreedores, ya que todos y cada uno de ellos se han dado para evitar que esta parte pueda cobrar lo que se le debe, no pudiendo colegirse que tal no se da porque la Sentencia penal les absuelva de un delito de alzamiento de bienes, pues no declara la inexistencia del hecho ni prejuzga tal cuestión (cosa juzgada).

Así desde un punto de vista doctrinal, cabe decir que esta acción viene a consistir en un remedio de carácter subsidiario (art. 1294 C.Civil ), cuya finalidad es proteger y lograr la efectividad de los créditos de los acreedores respecto de los bienes de sus deudores, siempre y cuando a aquellos no les resulte, por otro medio, posible obtener el reintegro de la deuda (art. 1290, 1291 nº 2 y art. 1111 nº 2 C.Civil ). Subsidiariedad ante la insolvencia del deudor, que no supone que sea rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditarla, o que aquélla tenga que ser total, pues es suficiente que concurra una minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera una perjuicio real ( T.S. 1º S. 24 de Diciembre de 1996 , 15 de septiembre y 31 de diciembre de 1997 , entre otras).

Su prosperabilidad exige la dación de los siguientes requisitos:

a).- Existencia de un crédito a favor de una persona y en contra de otras.

Respecto de la preexistencia, debe decirse que si bien es cierto que la doctrina Jurisprudencial exige que el crédito en el que se funda la acción sea anterior al acto rescindible, y ello ha de mantenerse en términos generales, también lo es que, nada impide que valorando las circunstancias concurrentes en cada caso, se pueda otorgar protección a aquellas situaciones en las que la intención defraudatoria viene determinada por la próxima y segura existencia posterior del crédito ( T.S. 1º S 11 de noviembre de 1993 , 28 de junio de 1994 y 28 de mayo de 1997 , entre otras).

b).- Celebración por el deudor de un acto o contrato posterior con ánimo de perjudicar al acreedor, bien entendido que no se exige una intención claramente dolosa, bastando una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio ( T.S. 1º S. 3 de octubre de 1995 y 1 de diciembre de 1997 , entre otras).

A tal efecto el legislador establece unas presunciones de fraude, y entre ellas las recogidas en el art. 1297 C. Civil de las que no se hace referencia en tal caso de autos.

c) Realidad del perjuicio y carencia de recurso legal para obtener su reparación.

d).- Las cosas transmitidas no deben hallarse en poder de terceras personas sin mala fé (art. 1295 C. Civil y art. 37 L.H .)

Nuevamente en este extremo compartimos los razonamientos de la Sentencia dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia en el sentido de que valorando la prueba aportada a los autos ahora enjuiciados y que fundamentalmente son las pruebas que constan en el rollo 56/2005 resuelto por la citada Sección, es de afirmar que los actores pretenden con esta acción la misma finalidad que con las anteriores, a saber, la devolución de la vivienda, el reintegro del bien , situación de imposible revisión al no poder estimar que concurra obligación alguna frente a los que dirige la pretensión a salvo el Sr. Gabriel y su esposa, por no concurrencia de crédito alguno, con aquellos ni acreditación de actuación de mala fe en su conducta desarrollada con eficacia declarada en la Sentencia penal. Apreciando que lo interesado por los actores se centra a obtener la restitución del bien en su día permutado y que resultando de imposible realización; en su caso, pudiera instar una indemnización siendo que tampoco procede analizar tal extremo y con independencia en su caso del resultado que de la indemnizaación concedida en vía penal de la que no se tiene noticia alguna; por cuanto el Tribunal tiene vedado extender su resolución a extremos no interesados por las partes so pena de incurrir en incongruencia extra petita al estar limitado el ámbito de resolución a lo pedido y ejercitado por las partes, términos de actuación del principio dispositivo que es de respetar por el Juzgador. En definitiva, debemos confirmar la resolución recurrida desestimando el recurso de apelación planteado.

SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación procede en su caso la imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino y Dª Juliana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo en autos de menor cuantía nº 310/92 de fecha 18 de febrero de 2009 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia (artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn).

También cabe recurso de casación si se acredita interés casacional (artículo 477.3 y 481.2 de la LECn). Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.