Sentencia CIVIL Nº 479/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 117/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 117/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 216/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Gumersindo , Concepción
Procurador/a: Natalia Guadalajara Williams
Abogado/a: Anabel Cortés Pérez
SENTENCIA Nº 479/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 21 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
216/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 216/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada en el que es recurrente CATALUNYA BANC,
S.A. y apelados Concepción y Gumersindo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Antonia García del Puerto, en nombre y representación de Gumersindo y Concepción , contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., DECLARO LA NULIDAD DE LA ORDEN DE COMPRA DE 13 DE ENERO DE 2005, así como el posterior CANJE por acciones de la entidad demandada y lo actuado con posterioridad. Y EN CONSECUENCIA, CONDENO A CATALUNYA CAIXA a reintegrar a los demandantes la suma percibida por estos contratos, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta, hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses, cupones y cantidades recibidas por la contratación de este producto, incluídas las percibidas por la venta de acciones al FGD, más el interés legal desde su percepción. Y TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación de Don Gumersindo y Doña Concepción instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando, con carácter principal, acción de anulación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas realizada en fecha 13 de agosto de 2005, en la suma de 60.000 euros, y con carácter subordinado, acción de incumplimiento contractual, con la exigencia de daños y perjuicios.

La acción de nulidad ejercitada se fundamentaba en la existencia de error en el consentimiento por la deficiente información suministrada por la entidad a la que acudieron los actores con el producto de la venta de un inmueble, a fin de depositarlo de manera segura y sin riesgo de pérdidas.

Refieren los demandantes que la entidad no valoró la idoneidad del producto en atención a su perfil ahorrador y sin ningún tipo de formación en productos bancarios y que aceptaron la oferta de compra del FGD a efectos de no perder más dinero, percibiendo la suma de 46.547,09 euros, por lo que les restaba un saldo pendiente en relación al total invertido de 13.452 euros.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión actora con los argumentos que en síntesis indicamos: Caducidad de la acción por haber transcurrido el término de cuatro años que marca la ley.

Incompatibilidad de la acción ejercitada en la demanda con los actos previos de venta de las acciones.

Información suficiente siendo consciente la pare actora que arriesgaba su capital remitiéndose para ello a los documentos 2 y 3.

Ausencia de asesoramiento financiero.

Inexistencia de error, destacando además que el cliente había recibido información posterior a través de los rendimientos y de los certificados de carácter fiscal.

Improcedencia de la acción resolutoria porque no hubo incumplimiento culpable de esta parte y no hay relación causal con el daño sufrido por el actor.

En cualquier caso, no sería procedente que la actora fuera compensada con el interés legal del dinero sino con el valor medio de los depósitos a plazo fijo.

III.- La sentencia dictada en la instancia consideró acreditado que no se ofreció a los demandantes una información suficiente y adecuada sobre las características del producto suscrito y sobre los riesgos que asumía, destacando que no eran personas experimentadas y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos.

Por todo ello, acordó la íntegra estimación de la demanda declarando la nulidad del contrato de compra de deuda subordinada y la nulidad del posterior canje de obligaciones por acciones.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en las siguientes consideraciones: El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores que quedó consumado en el momento de su suscripción por lo que la acción habría caducado discrepando del carácter de tracto sucesivo que le atribuye la sentencia de instancia y reiterando la referida excepción de caducidad.

Ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad demandada.

Falta de prueba de que hubo error en el consentimiento al haberse facilitado la información necesaria (ver folleto informativo e información fiscal, formación y cualificación del actor).

Confirmación del contrato inicial por actos posteriores, tales como el cobro de los rendimientos y la venta de los títulos.

Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones.

Improcedencia del interés legal.

Aún estimándose la demanda no debieron hacerse condena en las costas por existir dudas de derecho importantes.



SEGUNDO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España' .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .



TERCERO.- Caducidad de la acción I.- Insiste la recurrente en la caducidad de la acción pero frente a los argumentos esgrimidos hay que insistir en que el mencionado plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda no puede computarse hasta que la actora tiene pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió en el año 2012 cuando dejaron de percibirse los cupones, sin que tampoco sea relevante la distinción entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra y su devengo se integra dentro de lo esperado en una operación de inversión de dinero.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » , « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia del Alto Tribunal añade que la interpretación del art. 1301 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas » ( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.



CUARTO. - Actuación de la intervención de la demandada como asesora de la inversión I.- Aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para su correcto cumplimiento.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y por tanto no aplicable al caso de autos porque las órdenes de contratación son del año 2005.

Pese a ello, la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ya establecía una serie de exigencias informativas, e incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



SEXTO.- Valoración de la prueba practicada en relación a la obligación de informar del producto I.- La entidad demandada aportó prueba documental encaminada a acreditar que se había trasladado a los actores la información necesaria para conformar adecuadamente su voluntad, pero su examen resulta claramente insuficiente a tal fin.

Obsérvese que el folleto informativo de la 7ª emisión de deuda subordinada, inscrito en el registro de la CNMV (doc. 2, f. 60-86) es extenso y de gran complejidad técnica, por lo que aún en el supuesto, no probado, de que se hubiera entregado a los actores, de nada hubiera servido a los efectos de transmitirles la información precisada.

El documento de la suscripción define el producto de conservador e indicado para personas que desean asumir pocos riesgos, y si bien la parte demandada refiere que el aquel momento así era porque el riesgo iba asociado a la solvencia de la entidad, que en aquel momento era alta, no explica ni permite siquiera atisbar que se trata, en sí mismo, de un producto de riesgo que anuda la recuperación del dinero a los avatares económicos de la entidad, vinculando al cliente a los riesgos propiamente empresariales del emisor, extremo del que en absoluto podía ser consciente a través de la indicada calificación (doc. 3, f. 87).

Finalmente el cobro de los rendimientos nada presupone sobre un correcto conocimiento de la naturaleza del producto sino bien al contrario, como acertadamente observa la juzgadora de instancia, no percatándose de la naturaleza del producto hasta que dejaron de percibir los intereses.

La declaración testifical de la empleada de la entidad ratifica la idea contenida en la orden de suscripción de que se trataba de un producto solvente y conservador y con la garantía de la entidad, lo que nada añade a la necesaria comprensión del producto, habiéndose acreditado por declaración testifical del hijo de los actores Sr. Juan Francisco , que sus padres se quedaron con la idea de que habían adquirido un producto seguro que perduraba hasta 2020 pero que podían recuperar el dinero en 3-4 días.

II.- Por consiguiente, partiendo de que esta era la información facilitada, es razonable concluir que los actores actuaron en la creencia errónea de que se trataba de un producto similar a un depósito, sin riesgo de pérdida de capital, concepción del todo equivocada porque aunque en el momento de la suscripción la entidad gozara de solvencia y no se vislumbrara a corto plazo la posibilidad de parálisis del mercado secundario, es lo cierto que se indujo a los actores a la contratación sin informar del riesgo estructural del producto, embarcándoles en una operación extraña a su perfil conservador.

SÉPTIMO.- Confirmación de la orden de venta objeto del presente litigio I.- Se reitera por la apelante que la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FDG) de las acciones recibidas en el canje efectuado por imposición del FROB, puede tener los efectos a que se refieren los artículos 1309 al 1313 del Código civil , en definitiva, si este acto purificó el contrato de los vicios de que pudiera adolecer.

II.- Un breve recordatorio histórico nos obliga a señalar que ante la grave situación financiera que afectaba a varias entidades de crédito, se promulgó la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuya Exposición de Motivos destacaba el papel clave en la economía de las entidades de crédito y la exigencia de contar con procedimientos eficaces y flexibles que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo su finalidad (art. 1) 'Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante «el FROB» o «el Fondo», y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos'.

El mencionado organismo tenía por objeto 'gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito' ( art. 52 ley 9/2012 citada), y en cumplimiento de tal fin dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 antes reseñada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En virtud de esta Resolución tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones preferentes adquiridas por la entidad demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió en fecha 10 de junio de 2013 formular sendas ofertas de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB.

III.- Los actores reunían los requisitos que se precisaban para optar a esta venta y ejercitaron tal posibilidad, sin que tal venta impida el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la nulidad del contrato, por lo que esta Sala reitera que en el caso presente no concurren los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', tras lo cual el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.' La situación que contempla el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita es extrapolable al caso que nos ocupa pues planteada la demanda y atendida la usual prolongación de los litigios, no sería razonable exigir a la parte actora que desdeñara una oferta inmediata de obtener una parcial liquidación de su crédito y fiara todo su derecho a la resolución del pleito a su favor, por lo que discrepamos de la consideración de la instancia de que esta venta impida la declaración de nulidad por error vicio en la formación del consentimiento inicial, pues no es obstáculo para ello ni la forzosa reconversión de las participaciones en acciones ni la ulterior venta de estas últimas.

IV.- La parte recurrente considera asimismo actos confirmatorios el haber percibido el cobro de los cupones, alegación que tampoco puede prosperar porque la inversión tenía por objeto la obtención de un rendimiento y su percepción continuada en el tiempo confirmaba a los actores en la creencia de que habían adquirido un producto idóneo sin sospechar de su verdadera naturaleza hasta que taeles cupones dejaron de percibirse OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento Los hechos acreditados nos llevan a ratificar la consideración de la instancia de que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cúal sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO- Excusabilidad del error I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Imposibilidad de anular una orden administrativa Destaca la apelante el hecho de que la juzgadora de instancia declare la nulidad, no solo de la orden de compra de deuda subordinada sino también de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 26 de junio de 2013.

Es cierto, y en este punto estamos de acuerdo con la apelante, que la juzgadora de instancia no podía declarar formalmente la nulidad de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones, toda vez que esta operación de canje se produjo por decisión imperativa de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, cumpliendo así con la finalidad propia del organismo de buscar procedimientos que permitieran garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Por tanto, el canje no fue una decisión voluntaria de la entidad financiera sino una imposición administrativa, de modo que su impugnación solo podía ejercitarse por la vía contencioso-administrativa.

Ello no obstante, entendemos que cuando la juzgadora de instancia refiere declarar la nulidad del canje obligatorio, no está actuando excediéndose de su competencia jurisdiccional sino que aunque emplee un término inadecuado, está indicando simplemente que el referido canje no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de las obligaciones de deuda subordinada, o dicho de otro modo, que con el referido canje no se frustran tales efectos sino que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita la propia juzgadora, la nulidad del contrato principal lleva consigo efectos igualmente invalidantes para todos los actos a ellos vinculados, de modo que, en definitiva, la conclusión que procede es entender que el efecto declarado no es la nulidad de la operación de canje (declaración para la que sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa) sino tan solo y únicamente que esta operación de canje no puede invalidar los efectos del acto declarado nulo, por lo que en este único extremo y a los meros efectos de esta litis, se la considera una actuación ineficaz, por lo que tampoco en este extremo puede estimarse la alegación de la recurrente.

ÚNDECIMO.- Interés legal No es admisible la pretensión de la demandada de no abonar el interés legal del dinero con el argumento de que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto.

Y decimos que la alegación de la recurrente no puede prosperar porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 Cc trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, y las consecuencias de la anulación supone el restablecimiento del equilibrio económico previo a su concierto, en los términos del artículo 1303 Cc .

DUODÉCIMO.- Conclusión Resulta de lo hasta aquí expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia.

DÉCIMO

TERCERO.- Costas La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada, ratificando la imposición de las costas de la instancia, pues no se aprecian dudas de derecho al ser ya reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de las cuestiones de carácter jurídico que plantea la demandada aunque se hayan podido producir valoraciones de prueba distintas por parte de los Tribunales ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 12 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Igualada que confirmamos, siendo de cargo recurrente el pago de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.