Sentencia CIVIL Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 593/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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Recurso de apelación 593/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 463/2017
Parte recurrente: CAIXABANK, SA
Procurador: Pere Ferrer Ferrer
Abogado: Francesc Torres Vallespi
Parte recurrida: RIFRIAL, SL
Procurador: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado: Josep Lopez Garcia
SENTENCIA Nº 479/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 19 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 463/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK, SA contra la Sentencia nº 294 de 9/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de RIFRIAL, SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por RIFRIAL, S.L., contra CAIXABANK, S.A., y ACUERDO: A) la cancelación de la garantía hipotecaria constituida en fecha 7 de julio de 2006 a favor de CAIXABANK, S.A., sobre la finca NUM003 de Celrà del Registro de la Propiedad nº 3 de Girona, en la extensión que afecta a la casa y parcela circundante de 1.085,82 m2 (según descripción y plano aportado por la demandante); B) la obligación de CAIXABANK, S.A., costear los gastos notariales, registrales y tributos que se deriven; C) la cancelación de cualquier inscripción registral contradictoria con el contenido de la resolución; D) la imposición de costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Exposición de hechos.- 1.- La entidad RIFRIAL SL interpuso demanda frente a la entidad bancaria CAIXABANK SA en ejercicio de acción de cancelación de garantía hipotecaria, con devolución de posibles gastos y cancelación, asimismo, de cualquier inscripción registral contradictoria con el contenido de la Sentencia.

El ' petitum' traía causa de la siguiente exposición fáctica: 'El 7 julio 2006 la entidad actora, como vendedora y la mercantil ZONA HABITAT 2005 SL, como compradora, otorgaron escritura pública de compra de la finca urbana, definida registralmente como: 'URBANA.- Casa NUM001 y un piso con tierra a ella unida, sita en Celrà, CALLE000 , nº NUM000 , de 68 áreas, 80 centiáreas, de las que el edificio ocupa 277 m2.' El precio de compra fue de 1.350.000€, de los que 24.000€ se pagaron con anterioridad a la firma de la compraventa, 1.093.882€, pagados en la Notaria y 232.118€ en el momento de la entrega por la vendedora de la vivienda sita en la finca vendida, así como el terreno circundante que permita la normativa urbanística municipal.

2.- El mismo día de la firma de la compraventa en la Notaria, las partes firmaron un contrato privado, de idéntica fecha (7/7/2006) con la finalidad de complementar la meritada escritura pública.

El objeto de este contrato privado, era la transmisión de una porción de la finca adquirida, que se concretaba en la casa existente en la finca junto con el terreno colindante, con la superficie mínima requerida por la normativa urbanística, todo ello mediante precio de 232.118€, quedando pendiente la elevación de la compra a publica, a partir de la aprobación definitiva de la reparcelación de la Unidad de Actuación en la que se hallaba la finca adquirida.

3.- Transcurridos más de siete años desde la firma de la escritura pública, la vendedora requirió, mediante buro-fax, a la compradora para que diese cumplimiento a la obligación y ante el silencio de aquella, interpuso demanda para fijación de plazo de otorgamiento de escritura pública, que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, por hallarse la compradora en concurso voluntario (Concurso 819/2010).

4.- Las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial que fue plasmado y homologado en Auto de 7 marzo 2016 del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Barcelona, en los siguientes términos: ' Las dos partes acuerdan la nulidad parcial de la escritura de compraventa otorgada el 7 julio 2007, devolviendo ZONA HABITAT a RFRIAL SL, la porción de la finca registral nº NUM002 de Celrà, objeto del contrato privado suscrito por ambas partes en el mismo día, es decir, la casa situada en la CALLE000 nº NUM000 de Celrà y del terreno colindante, de superficie de 1.085,82 m2.' 5.- Producida aquella nulidad, la actora y vendedora pretende la cancelación parcial de la hipoteca en lo que afecta a la porción de finca vendida en escritura privada, dado que, en la escritura pública se transmitió la totalidad de la finca, sin llevarse a cabo la segregación de la porción vendida en la escritura privada y, precisamente, por ello, entiende la demandante que no alcanza a la entidad bancaria la protección del tercero de buena fe ( art 34 LH).

6.- Caixabank SA, contestó la demanda y se opuso a la misma excepcionando: a) caducidad/ prescripción de la acción ejercitada, b) retraso en el ejercicio de las acciones y c) concurrencia de la condición de tercero de buena fe de la entidad bancaria.

7.- La Sentencia desestima todas las excepciones y motivos de oposición y estima íntegramente la demanda acordando la cancelación de la garantía hipotecaria, con obligación de asumir los costos correspondientes e impone las costas a la demandada.

8.- Se alza la entidad bancaria reiterando los mismos motivos de oposición que esgrimiera en su escrito de contestación.

9.- Se opone al recurso la entidad demandante, que solicita la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad y prescripción de las acciones ejercitadas.- Planteamiento del recurso y de la Sentencia impugnada.- El recurso persiste en sostener, que ante a la falta de concreción de la acción ejercitada por la demandante RIFRIAL, cabía entender que se refería a la de anulabilidad por error vicio de consentimiento, visto que en el Hecho

TERCERO de la demanda -pág. 6- manifestaba que en ningún momento se tuvo la intención de transmitir íntegra la finca registral 3.175, sino reservándose la porción de terreno de 1.085 m2 y la casa existente en su interior; aserto que, a falta de otra indicación o identificación sobre qué acción se ejercitaba contra la demandada, daba a entender que era ésa la que se formulaba. Por ello, conforme al art.

1301 CC la acción de anulabilidad por error vicio, sometida a un periodo de 4 años estaría caducada, a contar según los parámetros normativos del art. 122-5 CCC (' desde que la persona titular de la acción pueda conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción').

También al contestar la demanda se alegó (y reproduce el recurso) la excepción de prescripción de cualesquiera que fueran las acciones ejercitadas, al amparo del art. 121-20 CCAT, que establece la prescripción decenal de todas las acciones por el transcurso del plazo de diez (10) años.

Por su parte la Sentencia impugnada estima que, siendo que conforme al art. 121-23-1 CCCat el plazo para el ejercicio de la acción se inicia cuando la acción ha nacido y el titular puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan, considera que ese ' dies a quo' es el 16 de octubre de 2009, fecha de la Certificación registral a través de la cual se infiere por el Juzgador, que la demandante RIFRIAL conoció que la finca NUM002 transmitida por ella, junto con otras (agrupadas en la NUM003 ) había sido hipotecada por ZONA HABITAT en favor de Caixa Girona en garantía de un préstamo de 4 Millones de pesetas.



TERCERO.- No concurrencia ni la caducidad ni la prescripción.- Desestimación de dicho motivo.- Este Tribunal comparte el parecer del TSJCataluña, plasmado en su Auto de 12 junio 2017, resolviendo una cuestión de competencia negativa entre el Juzgado 'a quo' y el de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona, en orden a que: ' En el caso examinado, la acción ejercitada ha de calificarse como de naturaleza real, en la medida en que por virtud de ella quien es titular de un derecho real de propiedad pretende su tutela mediante la declaración de extinción y cancelación de la inscripción de un derecho de otro (hipoteca) de la misma naturaleza real, sin perjuicio de que la cancelación de inscripción encuentre su antecedente en la nulidad parcial de un contrato traslativo de dominio que se parte, en el caso de autos, para establecer las posteriores consecuencias pero sin que de ello podamos afirmar que nos encontramos ante una acción personal, pues este contrato no es sino un mero presupuesto del objeto de la acción real ejercitada, como se pronuncia el TS en ATS 11 Septiembre 2011 .

A ello no obsta, como también declara el ATS 17 octubre de 2005, que se haya acumulado una acción personal, cual es la condena al pago de los gastos y costes de la cancelación y otros tributos, pues esta acumulación de acciones no elimina el fuero establecido para las acciones reales ya que ésta última (condena pago costes cancelación y otros tributos) es subsidiaria a la de la cancelación anteriormente señalada'.

Tratándose de una acción real, el art.121-20 CCC fija un plazo de diez años (10), cuyo computo debe hacerse: ' cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse' (art. 122-5 CCC).

Para fijar el ' dies a quo', debe acreditarse que la entidad vendedora conocía la constitución de una hipoteca por parte de la compradora, que alcanzara a su vivienda y terrenos colindantes, dado que, según se dice en la demanda rectora, ' a tenor del contenido de la escritura pública de compraventa y del contrato de compraventa subscritos... el 7 julio 2006, y también del acuerdo transaccional aprobado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, lo que realmente estaban contratando una y otra parte en julio de 2006 era una segregación y compraventa de la finca registral nº NUM002 , de forma que RIFRIAL SL, conservase en su poder, como finca matriz, la casa y el terreno circundante de 1.085,82 m2, segregándose y vendiéndose el resto (5.594,18 m2) a ZONA HABITAT 2005 SL'.

De la lectura de las cláusulas de la escritura pública de compraventa y del contrato privado, ambos firmados el mismo día, se concluye, que lo querido por las partes fue la transmisión de la finca registral 3.175 sin la casa ni el terreno circundante a la misma, sólo que, al no haberse producido la segregación en el momento de la firma de sendos contratos, se tuvo que firmar el contrato privado donde, de manera clara se dice que, el último pago (232.118,00€) se efectuará: ' mediante la entrega por parte de la entidad compradora a la entidad vendedora, de la vivienda sita en la finca vendida, así como del terreno circundante, que permita la Normativa Urbanística Municipal, conforme a la superficie construida de la casa existente'.

La parte compradora ZONA HABITAT era perfecta conocedora de lo que compraba y de lo que quedaba por comprar, pendiente de efectuarse la segregación, en el momento de solicitar la hipoteca de cuatro millones de euros con Caixa Girona y lo mismo cabe decir de la vendedora y prueba de ello, es el acuerdo transaccional de 21 julio 2015 alcanzado y homologado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, en el que, las dos partes: ' acuerdan la nulidad parcial de la escritura otorgada el 7 julio 2006, devolviendo Zona Habitat a Rifrial, la porción de la finca registra nº NUM002 del Celrà, (actualmente por agrupación, parte de la registral NUM003 ), objeto del contrato privado suscrito en la misma fecha...' La Caixa no ha sostenido que contara con el consentimiento de la vendedora para extender la hipoteca al terreno que en realidad no fue transmitido a Zona Habitat, sino únicamente solicita la protección que le dispensa el art. 34 LH.

En definitiva, no hay prueba de que la vendedora, que no tuvo participación alguna en la hipoteca, consintiera que la garantía real que pudiera constituir Zona Habitat a favor de la entidad bancaria, se extendiera a la vivienda y terreno circundante y siendo ello así, debemos compartir con la recurrida que, el ' dies a quo' se inicia el 16 de octubre de 2009, fecha de la Certificación registral a través de la cual se infiere por el Juzgador, que la demandante RIFRIAL conoció que la finca NUM002 transmitida por ella, junto con otras (agrupadas en la NUM003 ) había sido hipotecada por ZONA HABITAT en favor de Caixa Girona en garantía de un préstamo de 4 Millones de pesetas.

La meritada conclusión viene avalada, además, porque la demanda rectora no se funda en error vico en la compraventa, sino en la nulidad parcial de compra de un inmueble y en la vulneración en el otorgamiento de la escritura pública ( art 34 y 38 LH).



CUARTO.- Del retraso desleal en el ejercicio de las acciones.- Desestimación del motivo.- Tanto en contestación a la demanda rectora, como en el recurso, la demandada objeta el decaimiento del derecho pretendido por la demandante RIFRIAL por tratarse de un ejercicio tardío del derecho o retraso desleal en el ejercicio de acciones (Verwinkung).

El Juez 'a quo' descarta que así sea, porque ' salvo lo relativo al tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción, no ha llegado a probar ninguno de los otros elementos exigidos para apreciar esta institución.

Y el mero retraso en ejercitar la acción declarativa de nulidad no constituya por sí solo un indicio de que el actor ha incurrido en mala fe'.

El recurso pretende infringidas las reglas de la buena fe ( art. 11.1 y 2 LOPJ, art. 7.1 CC y art.247.2º LEC). Considera, que el transcurso de casi once años de demora en el ejercicio de acciones, contados desde las escrituras de compraventa, dan sentido a tal motivo.

Este Tribunal entiende (como se dijo anteriormente), que debe partirse de la Certificación registral de 2009 (documento 7 de la demanda) por lo que no había transcurrido ni ocho años en febrero 2017 cuando se presentó la demanda rectora, sin olvidar que la documental presentada acredita, que con anterioridad a la demanda, la actora había intentado en varias ocasiones la devolución de lo no vendido (casa y terreno colindante).

La reciente STS nº 148/2017 de 2 marzo (Rec 389/2015) recuerda lo siguiente: ' La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).' En el presente caso, de los hechos acreditados, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte de la demandante, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por el recurso, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Nadie puede ser privado de un derecho por no reclamarlo, salvo que pase el tiempo legalmente establecido para ello, es decir el plazo de prescripción.

Se confirma, con ello, lo resuelto en la Sentencia impugnada.



QUINTO.- Sobre la validez y eficacia del derecho real de hipoteca constituido por Zona Habitat 2005 SL sobre la finca registral a favor de Caixa Girona (hoy Caixabank).- Desestimación del motivo.- El motivo supone la introducción de una ' nova questio' en la alzada, en la medida en que, en la contestación, como tercer motivo de oposición a la demanda rectora, no se introduce la validez y eficacia del derecho real de hipoteca, sino 'la condición de tercero hipotecario ex art. 34 LH en la constitución de la hipoteca litigiosa' (apartado cuarto de la contestación).

Como es conocido, nuestro sistema normativo establece la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 y de 23 de Octubre de 2007 declaran que: ' La doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).' En cualquier caso, la lectura de tan extenso motivo, supone una mera discrepancia con la conclusión de la recurrida en orden a declarar la nulidad de la garantía hipotecaria sobre la casa y terreno circundante y ello, forma parte, asimismo, de todo el ' introito' del recurso.

Frente a ello, y siquiera en aras a no dar la impresión de indefensión a la recurrente, debe recordarse que la Sra. María Cristina , legal representante de la actora (RIFRIAL SL) manifestó, que en el momento de la firma de la escritura y del contrato privado, nadie le advirtió de que estaba vendiendo la casa y su terreno, al contrario, siempre le dijeron que seguía siendo de su propiedad. Ya se ha dicho y se reitera, la ausencia de prueba en orden a que aquella tuviera constancia ni de la constitución de hipoteca por la compradora ni de la entidad bancaria y, por ello, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, homologó el acuerdo transaccional en tal sentido, esto es, admitió el meritado Juzgado, que nunca hubo traslación de la propiedad.

La decisión de Zona Habitat de agrupar otras fincas colindantes con la de estas actuaciones, fue algo concerniente a la garantía de los cuatro millones de euros y, por ello, a una decisión de aquella con Caixa Girona, en la que ninguna intervención tuvo la vendedora; dicho de otro modo, si no se hubiera producido dicha agrupación, aquella hubiera podido recuperar la casa y el terreno. Es más, la realización de dichas compras y agrupaciones en la misma Notaria, llevan a la presunción de que, Caixa Girona era perfecta conocedora de las situaciones de las fincas dadas en garantía, máxime, cuando la compra privada de la casa y de su terreno no habían tenido acceso al Registro de la Propiedad y ello, fue reconocido por el TS en su S 178/2015 de 10 abril (aportada con la demanda) en la que resolvió la nulidad de la inscripción hipotecaria realizada por la misma compradora Zona Habitat, con la propietaria de un terreno colindante al ahora analizado, negando con ello la condición de tercero de buena fe con la ahora recurrente, bajo el siguiente argumento: ' Con lo que la inscripción del derecho del tercero, en este proceso secuencial, sólo es una 'conditio iuris' para hacer definitiva la protección registral ya operada: 'será mantenido en su adquisición una vez haya inscrito su derecho' ( art. 34 LH ). De ahí, la necesaria 'inalterabilidad del proceso descrito para operar dicho resultado adquisitivo...

En el presente caso..., en el momento del otorgamiento de la constitución de hipoteca a favor de la entidad acreedora, la titularidad dominical del deudor no está inscrita en el Registro, ni tan siquiera se había presentado a inscripción, por lo que difícilmente podía operarse el principio de fe pública registral. Tal y como aquí ha sido delimitado, esto es, sin posibilidad de alteración o subsanación alguna al respecto...

De ahí, en suma, la necesidad de ajustar la practica negocial (caso de los otorgamientos simultáneos) a las exigencias derivadas para poder gozar de la protección dispensada por el principio de buena fe pública registral'.

El recurso analizado, pretende restar virtualidad a esta Sentencia, bajo el argumento genérico de que, 'el objeto de este procedimiento es muy diferente al de la Sentencia del TS'. Y concluye que, en este caso, Rifiral SL (la vendedora) sabía que la compradora había de hipotecar.

Tal afirmación supone hacer supuesto de la cuestión y omite que, de las declaraciones de la legal representante de la vendedora y del testimonio de la Sra. María Cristina , se desprende que, las dos partes desconocían toda circunstancia relativa a la financiación de la operación de compraventa, manifestaron que no sabían que se agruparían las fincas, ni que la intención de la compradora fuese constituir hipoteca sin respetar la parte de finca que quedaba propiedad de la vendedora.

Se desestima el motivo y, con ello, el recurso.



SEXTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

A) la cancelación de la garantía hipotecaria constituida en fecha 7 de julio de 2006 a favor de CAIXABANK, S.A., sobre la finca NUM003 de Celrà del Registro de la Propiedad nº 3 de Girona, en la extensión que afecta a la casa y parcela circundante de 1.085,82 m2 (según descripción y plano aportado por la demandante); B) la obligación de CAIXABANK, S.A., costear los gastos notariales, registrales y tributos que se deriven; C) la cancelación de cualquier inscripción registral contradictoria con el contenido de la resolución; D) la imposición de costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Exposición de hechos.- 1.- La entidad RIFRIAL SL interpuso demanda frente a la entidad bancaria CAIXABANK SA en ejercicio de acción de cancelación de garantía hipotecaria, con devolución de posibles gastos y cancelación, asimismo, de cualquier inscripción registral contradictoria con el contenido de la Sentencia.

El ' petitum' traía causa de la siguiente exposición fáctica: 'El 7 julio 2006 la entidad actora, como vendedora y la mercantil ZONA HABITAT 2005 SL, como compradora, otorgaron escritura pública de compra de la finca urbana, definida registralmente como: 'URBANA.- Casa NUM001 y un piso con tierra a ella unida, sita en Celrà, CALLE000 , nº NUM000 , de 68 áreas, 80 centiáreas, de las que el edificio ocupa 277 m2.' El precio de compra fue de 1.350.000€, de los que 24.000€ se pagaron con anterioridad a la firma de la compraventa, 1.093.882€, pagados en la Notaria y 232.118€ en el momento de la entrega por la vendedora de la vivienda sita en la finca vendida, así como el terreno circundante que permita la normativa urbanística municipal.

2.- El mismo día de la firma de la compraventa en la Notaria, las partes firmaron un contrato privado, de idéntica fecha (7/7/2006) con la finalidad de complementar la meritada escritura pública.

El objeto de este contrato privado, era la transmisión de una porción de la finca adquirida, que se concretaba en la casa existente en la finca junto con el terreno colindante, con la superficie mínima requerida por la normativa urbanística, todo ello mediante precio de 232.118€, quedando pendiente la elevación de la compra a publica, a partir de la aprobación definitiva de la reparcelación de la Unidad de Actuación en la que se hallaba la finca adquirida.

3.- Transcurridos más de siete años desde la firma de la escritura pública, la vendedora requirió, mediante buro-fax, a la compradora para que diese cumplimiento a la obligación y ante el silencio de aquella, interpuso demanda para fijación de plazo de otorgamiento de escritura pública, que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, por hallarse la compradora en concurso voluntario (Concurso 819/2010).

4.- Las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial que fue plasmado y homologado en Auto de 7 marzo 2016 del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Barcelona, en los siguientes términos: ' Las dos partes acuerdan la nulidad parcial de la escritura de compraventa otorgada el 7 julio 2007, devolviendo ZONA HABITAT a RFRIAL SL, la porción de la finca registral nº NUM002 de Celrà, objeto del contrato privado suscrito por ambas partes en el mismo día, es decir, la casa situada en la CALLE000 nº NUM000 de Celrà y del terreno colindante, de superficie de 1.085,82 m2.' 5.- Producida aquella nulidad, la actora y vendedora pretende la cancelación parcial de la hipoteca en lo que afecta a la porción de finca vendida en escritura privada, dado que, en la escritura pública se transmitió la totalidad de la finca, sin llevarse a cabo la segregación de la porción vendida en la escritura privada y, precisamente, por ello, entiende la demandante que no alcanza a la entidad bancaria la protección del tercero de buena fe ( art 34 LH).

6.- Caixabank SA, contestó la demanda y se opuso a la misma excepcionando: a) caducidad/ prescripción de la acción ejercitada, b) retraso en el ejercicio de las acciones y c) concurrencia de la condición de tercero de buena fe de la entidad bancaria.

7.- La Sentencia desestima todas las excepciones y motivos de oposición y estima íntegramente la demanda acordando la cancelación de la garantía hipotecaria, con obligación de asumir los costos correspondientes e impone las costas a la demandada.

8.- Se alza la entidad bancaria reiterando los mismos motivos de oposición que esgrimiera en su escrito de contestación.

9.- Se opone al recurso la entidad demandante, que solicita la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad y prescripción de las acciones ejercitadas.- Planteamiento del recurso y de la Sentencia impugnada.- El recurso persiste en sostener, que ante a la falta de concreción de la acción ejercitada por la demandante RIFRIAL, cabía entender que se refería a la de anulabilidad por error vicio de consentimiento, visto que en el Hecho

TERCERO de la demanda -pág. 6- manifestaba que en ningún momento se tuvo la intención de transmitir íntegra la finca registral 3.175, sino reservándose la porción de terreno de 1.085 m2 y la casa existente en su interior; aserto que, a falta de otra indicación o identificación sobre qué acción se ejercitaba contra la demandada, daba a entender que era ésa la que se formulaba. Por ello, conforme al art.

1301 CC la acción de anulabilidad por error vicio, sometida a un periodo de 4 años estaría caducada, a contar según los parámetros normativos del art. 122-5 CCC (' desde que la persona titular de la acción pueda conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción').

También al contestar la demanda se alegó (y reproduce el recurso) la excepción de prescripción de cualesquiera que fueran las acciones ejercitadas, al amparo del art. 121-20 CCAT, que establece la prescripción decenal de todas las acciones por el transcurso del plazo de diez (10) años.

Por su parte la Sentencia impugnada estima que, siendo que conforme al art. 121-23-1 CCCat el plazo para el ejercicio de la acción se inicia cuando la acción ha nacido y el titular puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan, considera que ese ' dies a quo' es el 16 de octubre de 2009, fecha de la Certificación registral a través de la cual se infiere por el Juzgador, que la demandante RIFRIAL conoció que la finca NUM002 transmitida por ella, junto con otras (agrupadas en la NUM003 ) había sido hipotecada por ZONA HABITAT en favor de Caixa Girona en garantía de un préstamo de 4 Millones de pesetas.



TERCERO.- No concurrencia ni la caducidad ni la prescripción.- Desestimación de dicho motivo.- Este Tribunal comparte el parecer del TSJCataluña, plasmado en su Auto de 12 junio 2017, resolviendo una cuestión de competencia negativa entre el Juzgado 'a quo' y el de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona, en orden a que: ' En el caso examinado, la acción ejercitada ha de calificarse como de naturaleza real, en la medida en que por virtud de ella quien es titular de un derecho real de propiedad pretende su tutela mediante la declaración de extinción y cancelación de la inscripción de un derecho de otro (hipoteca) de la misma naturaleza real, sin perjuicio de que la cancelación de inscripción encuentre su antecedente en la nulidad parcial de un contrato traslativo de dominio que se parte, en el caso de autos, para establecer las posteriores consecuencias pero sin que de ello podamos afirmar que nos encontramos ante una acción personal, pues este contrato no es sino un mero presupuesto del objeto de la acción real ejercitada, como se pronuncia el TS en ATS 11 Septiembre 2011 .

A ello no obsta, como también declara el ATS 17 octubre de 2005, que se haya acumulado una acción personal, cual es la condena al pago de los gastos y costes de la cancelación y otros tributos, pues esta acumulación de acciones no elimina el fuero establecido para las acciones reales ya que ésta última (condena pago costes cancelación y otros tributos) es subsidiaria a la de la cancelación anteriormente señalada'.

Tratándose de una acción real, el art.121-20 CCC fija un plazo de diez años (10), cuyo computo debe hacerse: ' cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse' (art. 122-5 CCC).

Para fijar el ' dies a quo', debe acreditarse que la entidad vendedora conocía la constitución de una hipoteca por parte de la compradora, que alcanzara a su vivienda y terrenos colindantes, dado que, según se dice en la demanda rectora, ' a tenor del contenido de la escritura pública de compraventa y del contrato de compraventa subscritos... el 7 julio 2006, y también del acuerdo transaccional aprobado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, lo que realmente estaban contratando una y otra parte en julio de 2006 era una segregación y compraventa de la finca registral nº NUM002 , de forma que RIFRIAL SL, conservase en su poder, como finca matriz, la casa y el terreno circundante de 1.085,82 m2, segregándose y vendiéndose el resto (5.594,18 m2) a ZONA HABITAT 2005 SL'.

De la lectura de las cláusulas de la escritura pública de compraventa y del contrato privado, ambos firmados el mismo día, se concluye, que lo querido por las partes fue la transmisión de la finca registral 3.175 sin la casa ni el terreno circundante a la misma, sólo que, al no haberse producido la segregación en el momento de la firma de sendos contratos, se tuvo que firmar el contrato privado donde, de manera clara se dice que, el último pago (232.118,00€) se efectuará: ' mediante la entrega por parte de la entidad compradora a la entidad vendedora, de la vivienda sita en la finca vendida, así como del terreno circundante, que permita la Normativa Urbanística Municipal, conforme a la superficie construida de la casa existente'.

La parte compradora ZONA HABITAT era perfecta conocedora de lo que compraba y de lo que quedaba por comprar, pendiente de efectuarse la segregación, en el momento de solicitar la hipoteca de cuatro millones de euros con Caixa Girona y lo mismo cabe decir de la vendedora y prueba de ello, es el acuerdo transaccional de 21 julio 2015 alcanzado y homologado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, en el que, las dos partes: ' acuerdan la nulidad parcial de la escritura otorgada el 7 julio 2006, devolviendo Zona Habitat a Rifrial, la porción de la finca registra nº NUM002 del Celrà, (actualmente por agrupación, parte de la registral NUM003 ), objeto del contrato privado suscrito en la misma fecha...' La Caixa no ha sostenido que contara con el consentimiento de la vendedora para extender la hipoteca al terreno que en realidad no fue transmitido a Zona Habitat, sino únicamente solicita la protección que le dispensa el art. 34 LH.

En definitiva, no hay prueba de que la vendedora, que no tuvo participación alguna en la hipoteca, consintiera que la garantía real que pudiera constituir Zona Habitat a favor de la entidad bancaria, se extendiera a la vivienda y terreno circundante y siendo ello así, debemos compartir con la recurrida que, el ' dies a quo' se inicia el 16 de octubre de 2009, fecha de la Certificación registral a través de la cual se infiere por el Juzgador, que la demandante RIFRIAL conoció que la finca NUM002 transmitida por ella, junto con otras (agrupadas en la NUM003 ) había sido hipotecada por ZONA HABITAT en favor de Caixa Girona en garantía de un préstamo de 4 Millones de pesetas.

La meritada conclusión viene avalada, además, porque la demanda rectora no se funda en error vico en la compraventa, sino en la nulidad parcial de compra de un inmueble y en la vulneración en el otorgamiento de la escritura pública ( art 34 y 38 LH).



CUARTO.- Del retraso desleal en el ejercicio de las acciones.- Desestimación del motivo.- Tanto en contestación a la demanda rectora, como en el recurso, la demandada objeta el decaimiento del derecho pretendido por la demandante RIFRIAL por tratarse de un ejercicio tardío del derecho o retraso desleal en el ejercicio de acciones (Verwinkung).

El Juez 'a quo' descarta que así sea, porque ' salvo lo relativo al tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción, no ha llegado a probar ninguno de los otros elementos exigidos para apreciar esta institución.

Y el mero retraso en ejercitar la acción declarativa de nulidad no constituya por sí solo un indicio de que el actor ha incurrido en mala fe'.

El recurso pretende infringidas las reglas de la buena fe ( art. 11.1 y 2 LOPJ, art. 7.1 CC y art.247.2º LEC). Considera, que el transcurso de casi once años de demora en el ejercicio de acciones, contados desde las escrituras de compraventa, dan sentido a tal motivo.

Este Tribunal entiende (como se dijo anteriormente), que debe partirse de la Certificación registral de 2009 (documento 7 de la demanda) por lo que no había transcurrido ni ocho años en febrero 2017 cuando se presentó la demanda rectora, sin olvidar que la documental presentada acredita, que con anterioridad a la demanda, la actora había intentado en varias ocasiones la devolución de lo no vendido (casa y terreno colindante).

La reciente STS nº 148/2017 de 2 marzo (Rec 389/2015) recuerda lo siguiente: ' La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).' En el presente caso, de los hechos acreditados, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte de la demandante, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por el recurso, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Nadie puede ser privado de un derecho por no reclamarlo, salvo que pase el tiempo legalmente establecido para ello, es decir el plazo de prescripción.

Se confirma, con ello, lo resuelto en la Sentencia impugnada.



QUINTO.- Sobre la validez y eficacia del derecho real de hipoteca constituido por Zona Habitat 2005 SL sobre la finca registral a favor de Caixa Girona (hoy Caixabank).- Desestimación del motivo.- El motivo supone la introducción de una ' nova questio' en la alzada, en la medida en que, en la contestación, como tercer motivo de oposición a la demanda rectora, no se introduce la validez y eficacia del derecho real de hipoteca, sino 'la condición de tercero hipotecario ex art. 34 LH en la constitución de la hipoteca litigiosa' (apartado cuarto de la contestación).

Como es conocido, nuestro sistema normativo establece la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 y de 23 de Octubre de 2007 declaran que: ' La doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).' En cualquier caso, la lectura de tan extenso motivo, supone una mera discrepancia con la conclusión de la recurrida en orden a declarar la nulidad de la garantía hipotecaria sobre la casa y terreno circundante y ello, forma parte, asimismo, de todo el ' introito' del recurso.

Frente a ello, y siquiera en aras a no dar la impresión de indefensión a la recurrente, debe recordarse que la Sra. María Cristina , legal representante de la actora (RIFRIAL SL) manifestó, que en el momento de la firma de la escritura y del contrato privado, nadie le advirtió de que estaba vendiendo la casa y su terreno, al contrario, siempre le dijeron que seguía siendo de su propiedad. Ya se ha dicho y se reitera, la ausencia de prueba en orden a que aquella tuviera constancia ni de la constitución de hipoteca por la compradora ni de la entidad bancaria y, por ello, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, homologó el acuerdo transaccional en tal sentido, esto es, admitió el meritado Juzgado, que nunca hubo traslación de la propiedad.

La decisión de Zona Habitat de agrupar otras fincas colindantes con la de estas actuaciones, fue algo concerniente a la garantía de los cuatro millones de euros y, por ello, a una decisión de aquella con Caixa Girona, en la que ninguna intervención tuvo la vendedora; dicho de otro modo, si no se hubiera producido dicha agrupación, aquella hubiera podido recuperar la casa y el terreno. Es más, la realización de dichas compras y agrupaciones en la misma Notaria, llevan a la presunción de que, Caixa Girona era perfecta conocedora de las situaciones de las fincas dadas en garantía, máxime, cuando la compra privada de la casa y de su terreno no habían tenido acceso al Registro de la Propiedad y ello, fue reconocido por el TS en su S 178/2015 de 10 abril (aportada con la demanda) en la que resolvió la nulidad de la inscripción hipotecaria realizada por la misma compradora Zona Habitat, con la propietaria de un terreno colindante al ahora analizado, negando con ello la condición de tercero de buena fe con la ahora recurrente, bajo el siguiente argumento: ' Con lo que la inscripción del derecho del tercero, en este proceso secuencial, sólo es una 'conditio iuris' para hacer definitiva la protección registral ya operada: 'será mantenido en su adquisición una vez haya inscrito su derecho' ( art. 34 LH ). De ahí, la necesaria 'inalterabilidad del proceso descrito para operar dicho resultado adquisitivo...

En el presente caso..., en el momento del otorgamiento de la constitución de hipoteca a favor de la entidad acreedora, la titularidad dominical del deudor no está inscrita en el Registro, ni tan siquiera se había presentado a inscripción, por lo que difícilmente podía operarse el principio de fe pública registral. Tal y como aquí ha sido delimitado, esto es, sin posibilidad de alteración o subsanación alguna al respecto...

De ahí, en suma, la necesidad de ajustar la practica negocial (caso de los otorgamientos simultáneos) a las exigencias derivadas para poder gozar de la protección dispensada por el principio de buena fe pública registral'.

El recurso analizado, pretende restar virtualidad a esta Sentencia, bajo el argumento genérico de que, 'el objeto de este procedimiento es muy diferente al de la Sentencia del TS'. Y concluye que, en este caso, Rifiral SL (la vendedora) sabía que la compradora había de hipotecar.

Tal afirmación supone hacer supuesto de la cuestión y omite que, de las declaraciones de la legal representante de la vendedora y del testimonio de la Sra. María Cristina , se desprende que, las dos partes desconocían toda circunstancia relativa a la financiación de la operación de compraventa, manifestaron que no sabían que se agruparían las fincas, ni que la intención de la compradora fuese constituir hipoteca sin respetar la parte de finca que quedaba propiedad de la vendedora.

Se desestima el motivo y, con ello, el recurso.



SEXTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

FALLO DESESTIMAMOS el recurso de CAIXABANK SA y CONFIRMAMOS la Sentencia de 09/03/2018 del Juzgado nº 3 de Girona, dictada en proceso nº 463/17, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida de la tasa para recurrir.

Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones